Choix préliminaires Faire appel à un indépendant ou engager un salarié?

La loi-programme du 27 décembre 2006

Point de départ: la qualification

Les parties choisissent en principe librement la nature de leur relation professionnelle. La qualification de la collaboration professionnelle par les parties est donc primordiale. Il faut toutefois donner la priorité à la qualification qui se révèle de l’exercice effectif de cette collaboration si celle-ci exclut la qualification choisie par les parties. Le législateur a précisé explicitement qu’il voulait, par cet article, formaliser l’arrêt de la Cour de cassation en la matière (Doc. Parl., Chambre, 2006-2007, 51-2773/001,205).

Il est fait référence ici à la jurisprudence fondamentale de la Cour de cassation de 2002-2003 qui a considéré la qualification des parties comme un élément essentiel pour apprécier la situation. Dans plusieurs arrêts, la Cour précise que cette qualification ne peut être écartée que dans des cas exceptionnels, plus précisément si des clauses du contrat contreviennent à l’ordre public, aux bonnes mœurs ou aux lois impératives (Cass. 23 décembre 2002, J.T.T., 2003, 271; Cass. 28 avril 2003, J.T.T., 2003, 261; Cass. 8 décembre 2003, J.T.T., 2004, 122). Bien sûr, pour que le choix des parties joue un rôle dans l’évaluation de la situation, il faut qu’elles l’aient exprimé clairement. Il est donc prudent de préciser par écrit la nature de ce choix.

À notre avis, le contrat entre les parties constitue un élément prédominant lors de l’évaluation. Comment les parties ont-elles elles-mêmes qualifié leur collaboration? Ce critère mérite une place centrale. En définitive, nous savons ce que nous signons et ce à quoi nous nous engageons en le faisant.

Étant donné que la qualification est considérée comme le point de départ, il convient d’attacher un soin tout particulier à la rédaction du contrat de collaboration indépendante. Il faut veiller en premier lieu à le qualifier clairement de contrat de collaboration indépendante (par exemple en précisant explicitement dans le titre qu’il s’agit bien d’un «contrat de collaboration indépendante», en incluant un article dans lequel les parties affirment que le caractère indépendant de la collaboration est un élément essentiel du contrat...). Ensuite, il faut s’assurer de ne pas insérer dans le contrat des clauses qui feraient penser à un contrat de travail (horaires obligatoires, indexation automatique des rémunérations en parallèle avec l'index pour les travailleurs salariés, etc.).

Les possibilités limitées de requalification

Seule une requalification de la nature de la collaboration professionnelle est possible:

  1. si l’exécution de la relation de travail laisse apparaître la réunion de suffisamment d’éléments, appréciés incompatibles avec la qualification donnée par les parties à la relation professionnelle (régime général).
  2. si la qualification qui est donnée par les parties à la collaboration professionnelle ne correspond pas à la nature supposée de la collaboration professionnelle et que cette supposition n’est pas réfutée (uniquement pour des secteurs bien définis).

a. Régime général: estimation sur la base de critères généraux et spécifiques

Une requalification est possible si l’exécution de la relation de travail laisse apparaître la réunion de suffisamment d’éléments, appréciés incompatibles avec la qualification donnée par les parties à la relation. Ces éléments sont évalués sur la base des critères généraux et des critères spécifiques s’appliquant éventuellement.

Les critères généraux

La loi définit quatre critères généraux qui permettent d’apprécier l’existence ou l’absence d’un lien d’autorité: la volonté des parties, la liberté d’organisation du temps de travail, la liberté d’organisation du travail, et la possibilité d’exercer un contrôle hiérarchique. Ces éléments sont détaillés ci-après et un aperçu de certains indices matériels est fourni à titre d’illustration.

La volonté des parties

La volonté des parties telle qu’exprimée dans leur convention est un critère qui permet d’apprécier si nous sommes en présence d’une collaboration indépendante. Cela confirme une fois encore l’importance de la qualification de la collaboration professionnelle par les parties.

La libre organisation du temps de travail

Il s’agit ici de voir si celui qui fournit les prestations décide lui-même du moment où il effectuera son travail ou s’il doit respecter un horaire de présence qui a été déterminé par l’entreprise.

Ce critère doit être évalué concrètement. Dans certaines situations, l’obligation de présence ne constituera pas en elle-même un indice de l’existence d’un lien de subordination. Ainsi, dans les travaux préparatoires de la loi, l’exemple est donné d’un commerçant qui possède un magasin dans une galerie commerçante n’ouvrant qu’à certaines heures particulières.

On en arrive à la problématique consistant à compléter les fameuses et redoutées fiches de présence. Elle illustre également à merveille comment un élément de fait peut être considéré, selon la situation, comme une indication du lien de subordination ou, au contraire, simplement faire partie d’une collaboration indépendante pure.

En ce qui concerne les fiches de présence, il convient de contrôler quel est le but des parties en imposant cette obligation dans leur rapport contractuel. Si celui-ci est de contrôler l’utilisation exacte du temps par une personne alors qu’elle effectue un travail déterminé, si ce contrôle est systématique et si ces fiches sont comparées à celles d’autres personnes qui effectuent des travaux semblables, il est clair qu’il s’agit de l’expression de l’autorité de l’employeur. Surtout si le temps non facturable doit également figurer sur ces fiches de présence: le temps consacré aux formations, au marketing, aux contacts sociaux, etc. Ces fiches de présence sont alors réellement exploitées comme outil de gestion des ressources humaines.

En revanche, si ces fiches de présence servent exclusivement pour la facturation aux clients, elles ne constituent plus du tout un élément du lien de subordination. Il s’agit en effet d’une réalité commerciale: dans certains secteurs, le temps nécessaire pour effectuer un projet déterminé fait l’objet d’un règlement entre le client et l’entrepreneur. Il est recommandé d’indiquer clairement sur les fiches de présence à quelle fin elles sont utilisées. Par exemple: «uniquement à des fins de facturation».

La liberté d’organisation du travail

La liberté ou non d’organiser le travail fait partie des critères généraux permettant de déterminer l’existence ou l’absence d’un lien de subordination.

La description claire des tâches que le cocontractant doit accomplir, l’existence d’instructions précises et des décisions prises par un supérieur hiérarchique sont autant d’indications de la réalité d’un lien de subordination. Dans la mesure où l’indépendant assume cependant une obligation de résultat, des instructions, des obligations et des directives générales peuvent être compatibles avec un contrat d’entrepreneur. De même, des obligations réglementaires ou légales dans le domaine de l’organisation ou du fonctionnement ne peuvent pas être considérées en tant que telles comme des indices de l’existence d’un lien de subordination. Ou encore, des règles de nature déontologique n’empêchent pas que l’activité professionnelle puisse être exercée en qualité d’indépendant.

La possibilité de contrôle hiérarchique

Quand le contrôle et la surveillance sont caractérisés par le pouvoir de l’une des parties d’imposer à l’autre de vraies sanctions disciplinaires, cela indique un lien de subordination.

C’est le critère général qui est probablement le moins équivoque. Comme les parlementaires l’ont constaté dans leurs travaux préparatoires, les éléments comme la liberté d’organiser son temps et son travail doivent être appréciés en tenant compte de la nature de la situation et doivent donc être, selon le législateur, relativisés. Ce qui n’est pas le cas du contrôle hiérarchique. Concrètement, dans le cadre d’une collaboration indépendante, il faut donc s’abstenir de réprimandes, d’exigences ou de mises en demeure cinglantes.

À titre d’illustration: indices matériels

Par ailleurs, afin de distinguer la collaboration indépendante du contrat de travail, l’exécution de fait du contrat est souvent examinée par les instances de contrôle. Ainsi, plusieurs éléments factuels sont passés en revue pour déterminer si l’on doit plutôt parler de contrat de travail ou de collaboration indépendante. Plusieurs éléments classiques et leur appréciation dans le régime général sont abordés ci-après. Nous précisons d’emblée que certains éléments qui sont plutôt considérés comme neutres dans le cadre de l’appréciation de la nature de la collaboration dans le régime général, mais qui sont cependant expressément énumérés par la loi, peuvent être déterminants dans le cadre d’une appréciation de la nature de la collaboration dans un secteur pour lequel, dans certains cas bien précis, une présomption de contrat de travail s’applique (voir plus loin).

La dépendance économique

Le fait qu’une personne ne travaille, par exemple, que pour un seul client peut, dans certains cas, être une indication supposant un lien de subordination. Cela dit, ce n’est certainement pas toujours le cas. Nous vivons à une époque où de nombreuses personnes travaillent sur la base de projets. Il est parfaitement possible de travailler en tant qu’indépendant pour un donneur d’ordre déterminé, sur un projet défini s’étendant sur plusieurs mois ou même sur plusieurs années.

La présence obligatoire aux réunions

Cet élément de fait peut également prêter à discussion. Si ces réunions sont mises à profit pour donner des ordres clairs et non équivoques, ces réunions obligatoires sont l’expression d’un mode d’exercice de l’autorité de l’employeur.

Si ces réunions servent uniquement à échanger, par exemple, des informations techniques, à pouvoir discuter de l’avancement et des problèmes d’un projet, elles ne sont absolument pas l’expression d’un lien de subordination. En effet, même la forme la plus épurée du contrat d’entreprise demande également une communication entre le donneur d’ordre et l’entrepreneur. Comment l’entrepreneur pourrait-il sinon effectuer un travail qui répond aux attentes d’un donneur d’ordre?

L’octroi d’une rémunération fixe

Cet élément sera très souvent considéré comme un élément de lien de subordination, parce qu’il fait irrésistiblement penser aux salariés, qui perçoivent leur salaire fixe chaque mois. Pour un indépendant, il faut plutôt s’attendre à ce que les prestations varient constamment en intensité et en ampleur et que la rémunération soit donc fluctuante.

La mise à disposition d’une voiture de société

Le terme «voiture de société» suggère indéniablement l’existence d’un contrat de travail. Il est extrêmement peu courant qu’un indépendant reçoive une voiture personnelle de la part de son client.

L’obligation de justifier les absences pour cause de maladie

Cette obligation découle incontestablement du contrat de travail. L’article 31 de la loi sur les contrats de travail oblige le travailleur à avertir son employeur de sa maladie et à lui remettre un certificat médical. Ce n’est qu’alors qu’il a droit à un salaire garanti. Dans le même ordre d’idées, continuer à payer un «indépendant» pendant des périodes de maladie est un élément qui indique l’existence d’un contrat de travail.

La mise à disposition d’un bureau personnel

Dans de nombreuses situations, cet élément indiquera un lien de subordination. Il démontre un attachement très profond à un donneur d’ordre ou une entreprise déterminée. Cela dit, il faut aussi tenir compte du fait que l’exécution de certaines tâches peut exiger la présence du collaborateur indépendant dans les locaux du client. Dans ce contexte, il faudra faire la distinction entre un bureau personnalisé (ce qui est plutôt la situation d’un employé) et un bureau qui n’est attribué à personne en particulier et dont un contractant indépendant peut faire un usage temporaire.

Travailler avec du matériel du donneur d’ordre

À nouveau, la signification de cet élément peut être critiquée en fonction de la spécificité de la situation. La jurisprudence considère cet élément tantôt comme une indication de lien de subordination et tantôt comme un élément neutre.

Avoir exercé par le passé une même activité comme employé

Certains jugements considèrent inévitablement le simple fait d’avoir exécuté par le passé les mêmes tâches à titre de travailleur salarié comme un indice décisif du statut de quasi-indépendant.

Personnellement, nous estimons que cet élément ne peut en soi être considéré comme un élément de subordination. En effet, la nature du travail n’est pas un critère pertinent pour déterminer si l’on a affaire à un contrat de travail ou à un contrat d’entreprise. Car les 2 contrats ont pour objet l’exécution d’un travail par une partie pour une autre. C’est la façon dont le travail est effectué qui permet de les distinguer l’une de l’autre. L’exécutant disposet- il de la liberté nécessaire ou se trouve-t-il sous l’autorité stricte de l’employeur? Ou comme la Cour du travail d’Anvers l’exprime: «Des 3 éléments constituants qui forment un contrat de travail, à savoir le travail, le paiement et l’autorité, 2 sont également présents pour une collaboration indépendante: le travail et le paiement. La différence entre les deux contrats réside dans le troisième élément: la relation d’autorité. Un indépendant fournit aussi une prestation de travail, mais il ne le fait pas sous l’autorité de son donneur d’ordre.» (Cour du travail d’Anvers, 22 juin 1995, JTT 1996, 270.) 

D’un point de vue pratique, il sera vital de pouvoir démontrer une différence fondamentale de méthodologie, de relation avec le donneur d’ordre entre la première période comme travailleur et la deuxième période comme indépendant.

La facturation des prestations

Cet élément indique indéniablement une collaboration indépendante. Dans la relation entre employeur et travailleur, la facturation fait totalement défaut. Il est toutefois clair que ce seul élément ne suffit pas à exclure toute discussion.

L’emploi de papier à lettres en son nom propre

Le fait qu’une personne indique clairement, en effectuant le travail, qu’elle agit en son nom propre est un élément important pour affirmer être en présence d’un indépendant.

L’acceptation libre de travaux d’autres donneurs d’ordre

Cette circonstance va également entièrement à l’encontre d’une des caractéristiques essentielles du contrat de travail, à savoir le devoir de loyauté du travailleur envers l’employeur. Dans l’application de l’article 17 de la loi sur les contrats de travail, il est en effet généralement admis que «vu le devoir de minutie et de fidélité, vu également la subordination du travailleur à l’autorité de l’employeur, on peut difficilement accepter que la concurrence puisse être honnête dans le contrat de travail.» (Steyaert, J., De Schrijver, L. et De Ganck, C., Arbeidsovereenkomst, série APR, n° 204)

La liberté de faire appel à des sous-traitants ou à son propre personnel pour l’exécution du travail

La possibilité de se faire remplacer lors de l’exécution du travail fait fortement pencher la balance vers une collaboration indépendante. La possibilité de remplacement est diamétralement opposée au caractère personnel du contrat de travail. Le contrat de travail implique par définition que le travailleur effectue personnellement les tâches. Un salarié qui n’a pas envie ou qui n’a pas le temps de travailler n’a absolument pas le droit de se faire remplacer par quelqu’un d’autre qu’il désignerait lui-même.

La liberté de refuser des travaux

Le rapport de subordination est la caractéristique spécifique du contrat de travail. Celui-ci implique que le travailleur doit suivre strictement les ordres de son employeur. En revanche, le fait de pouvoir refuser des travaux et que ce refus soit effectivement accepté par le donneur d’ordre indique que nous avons affaire à un véritable indépendant.

En pratique, on constate que cet élément est très souvent présent dans une relation indépendante déterminée, mais que les parties oublient de l’acter réellement. Ce faisant, on peut difficilement prouver, en cas de discussion avec l’Inspection sociale par exemple, qu’il existe une possibilité effective de refuser des travaux.

Les critères spécifiques

Pour permettre une approche sectorielle, la loi prévoit la possibilité d’introduire des critères spécifiques pour certains secteurs ou même certains métiers. Ces critères seront définis dans un Arrêté Royal.

b. Pour certains secteurs: la présomption relative à la nature de la collaboration

Une requalification de la nature de la collaboration professionnelle est possible si la qualification qui est donnée par les parties à la collaboration professionnelle ne correspond pas à la nature présumée de la collaboration professionnelle et que cette présomption n’est pas renversée.

La loi du 25 août 2012 a introduit une présomption relative à la nature de la collaboration professionnelle dans la Loi-programme du 27 décembre 2006. La présomption – qui ne s’applique pas aux collaborations professionnelles familiales – s’applique actuellement uniquement aux collaborations professionnelles existant dans le cadre du secteur de la construction, du gardiennage, du transport de marchandises et/ou de personnes et du secteur du nettoyage, mais elle peut à l’avenir être étendue à d’autres secteurs par Arrêté royal. Ceci a déjà été réalisé dans les secteurs de l’agriculture et de l’horticulture (A.R. du 20 juin 2013).

Les collaborations professionnelles dans les secteurs visés sont présumées de manière irréfragable être un contrat de travail lorsqu’il apparaît que plus de la moitié des critères ci-après sont remplis:

  • défaut, dans le chef de l’exécutant des travaux, d’un quelconque risque financier ou économique, comme c’est notamment le cas:
    • à défaut d’investissement personnel et substantiel dans l’entreprise avec du capital propre, ou,
    • à défaut de participation personnelle et substantielle dans les gains et les pertes de l’entreprise;
  • défaut dans le chef de l’exécutant des travaux, de responsabilité et de pouvoir de décision concernant les moyens financiers de l’entreprise dans le chef de l’exécutant des travaux;
  • défaut, dans le chef de l’exécutant des travaux, de tout pouvoir de décision concernant la politique d’achat de l’entreprise;
  • défaut, dans le chef de l’exécutant des travaux, de pouvoir de décision concernant la politique des prix de l’entreprise, sauf si les prix sont légalement fixés;
  • défaut d’une obligation de résultats concernant le travail convenu;
  • la garantie du paiement d’une indemnité fixe quels que soient les résultats de l’entreprise ou le volume des prestations fournies dans le chef de l’exécutant des travaux;
  • ne pas être soi-même l’employeur de personnel recruté personnellement et librement ou ne pas avoir la possibilité d’engager du personnel ou de se faire remplacer pour l’exécution du travail convenu;
  • ne pas apparaître comme une entreprise vis-à-vis d’autres personnes ou de son cocontractant ou travailler principalement ou habituellement pour un seul cocontractant;
  • travailler dans des locaux dont on n’est pas le propriétaire ou le locataire ou avec du matériel mis à sa disposition, financé ou garanti par le cocontractant.
  • Lorsqu’il apparaît par contre que plus de la moitié des critères visés au paragraphe 1er ne sont pas remplis, la collaboration professionnelle est présumée de manière réfutable être un contrat d’indépendant.

    Cette présomption est réfutable par toutes voies de droit et notamment sur la base des critères généraux fixés dans la présente loi. Des critères spécifiques qui remplacent ou complètent les critères énumérés ci-dessus peuvent également être définis par Arrêté royal pour les secteurs visés (ce qui s'est passé, par exemple, dans le secteur du gardiennage).

    Depuis 2013, des critères spécifiques sont fixés pour les travaux immobiliers ainsi que pour les travaux exécutés au sein des commissions paritaires pour l'agriculture (CP 144) et pour l'horticulture (CP 145). Ces critères font naître une présomption réfutable que le travail est effectué sur la base d'un contrat de travail, s'il s'avère que plus de la moitié de ces critères sont remplis.

    Il en a déjà souvent été fait usage : tant les secteurs des travaux immobiliers (A.R. du 7 juin 2013), du gardiennage (A.R. du 29 avril 2013), de l’agriculture et de l’horticulture (A.R. du 20 juin 2013) que le secteur du transport (A.R. du 29 octobre 2013) en font usage à certaines conditions.