Choix préliminaires Choix entre recruter définitivement son propre personnel et louer temporairement le personnel d'un autre employeur

La mise à disposition prohibée

Exposé sommaire

Dans de nombreuses situations quotidiennes, une entreprise fait appel, à titre provisoire ou non, à l’aide et à l’expertise de travailleurs d’une autre entreprise.

Cette décision peut être due au fait par exemple qu’en raison du caractère temporaire du travail, l'employeur ne souhaite pas engager définitivement de nouveaux salariés. L'embauche d'autres salariés est donc souvent basée sur le fait que l'entreprise n'a pas l'expertise nécessaire, ou que l'entreprise veut se limiter délibérément à son cœur de métier ou fonctionner de la manière la plus rentable possible.

Ces dernières années, des phénomènes tels que le body shopping, l'externalisation ou l'outsourcing, le détachement, la sous-traitance ... sont devenus beaucoup plus courants. Ce sont tous des noms qui remontent à la mise à disposition de (son propre) personnel à un tiers. D’un point de vue juridique, toutes ces dénominations peuvent se résumer en un seul et même dénominateur dangereux, en l’occurrence la mise à disposition (prohibée). Dans nombre de ces situations quotidiennes, on enfreint en effet l’article 31 de la loi du 24 juillet 1987 relative au travail temporaire, le travail intérimaire et la mise à disposition de salariés au profit des utilisateurs (ci-après la loi sur le travail intérimaire). La violation de cette interdiction a des répercussions importantes, non seulement sur le plan du droit du travail, mais aussi sur le plan pénal. Cela peut, par exemple, donner lieu à des amendes administratives pas tendres.

ÉVOLUTION DE L'INTERDICTION DE LA MISE À DISPOSITION

Dans les premières années de la nouvelle législation, cette interdiction n’a soulevé aucun problème sur le terrain. La surveillance à cet égard s'est resserrée depuis le début des années 90. À leur grand étonnement, plusieurs entreprises se sont vu dresser des procès-verbaux par l’inspection sociale pour infraction à cette interdiction. L'incrédulité provient principalement du fait qu'aux yeux de ces entreprises, cela va au-delà de situations quotidiennes et innocentes. Quelle entreprise n'embauche-t-elle pas par exemple un informaticien ou un dessinateur technique à la journée durant une période donnée ?

L’appel à l’assouplissement de cette interdiction impitoyable s’est dès lors fait entendre de plus en plus fort. Finalement, dans le cadre de la loi-programme du 12 août, par le biais de sa publication au Moniteur belge le 31 août 2000, une modification a été apportée à l’article 31, à cette époque déjà tristement célèbre, de la loi sur le travail intérimaire. Dans la pratique, la question s'est alors posée de savoir si l'interdiction de principe de détacher des travailleurs chez un autre employeur était devenue simplement un tigre de papier, ou pouvait encore montrer ses crocs.

Dans le contexte de la lutte contre la fraude sociale et de tout abus sous forme de négrier[1], la loi-programme du 27 décembre 2012, qui est entrée en vigueur le 10 janvier 2013, a fait brutalement marche arrière en durcissant radicalement l'interdiction de principe de mise à disposition. Dans la pratique, se pose donc également la question du cadre dans lequel l'entreprise exerce ses activités, à savoir celui d'un véritable contrat d'entreprise ou celui de la mise à disposition prohibée ?

Quoiqu'il en soit, le point de départ est que l'interdiction de principe énoncée à l'article 31 de la loi sur le travail intérimaire continue d'exister. Il est interdit de mettre des salariés à la disposition de tiers, qui à leur tour emploient ces salariés dans leur entreprise et exercent sur eux une partie de l'autorité d'employeur qui n'appartient normalement qu'à l'employeur initial.

En tous cas, le prêt de personnel ne doit pas forcément se caractériser par une certaine substance ou une durée plus longue. Il peut donc être question de mise à disposition prohibée même lorsqu'il ne s'agit que d'un seul travailleur détaché et/ou d'un détachement de très courte durée.

Les relations juridiques en cas de mise à disposition prohibée

Contrairement au principe du travail intérimaire, selon lequel l'entreprise est explicitement autorisée à mettre des salariés à la disposition d'un tiers, cette activité de mise à disposition (prohibée) ne fait pas, en principe, partie de l'activité quotidienne de l'entreprise concernée. Un certain nombre d'acteurs spéciaux sont donc aussi impliqués dans ce contexte.

  • l'employeur détachant, étant l'entreprise qui met les salariés à la disposition d'un tiers ;
  • le travailleur détaché, étant le salarié lié par un contrat de travail à l'employeur détachant, par lequel il s'engage à fournir des prestations chez un ou plusieurs utilisateurs ;
  • l'utilisateur ou le tiers, étant la personne physique ou morale à la disposition de laquelle les salariés sont mis dans le cadre d'un accord conclu préalablement, et qui exerce (en partie) l'autorité normale de l'employeur sur les travailleurs détachés.

Le critère déterminant : la délégation de l’autorité de l’employeur

Dans la pratique, le critère par excellence pour juger s’il est ou non question d’une mise à disposition prohibée est le fait que l’utilisateur exerce une part quelconque de l’autorité de l’employeur sur les travailleurs prêtés.

Il peut être déduit des termes « une part quelconque » qu’il est question d’une mise à disposition prohibée lorsque les travailleurs qui sont mis à disposition se trouvent encore en partie sous l’autorité de l’employeur initial et en partie sous l’autorité de l’utilisateur. Il convient de souligner à cet égard que même l’exercice très minime de l’autorité de l’employeur par l’utilisateur suffit aussi pour parler d’une mise à disposition prohibée.

Il est a fortiori question de mise à disposition prohibée si l’utilisateur exerce pleinement l’autorité de l’employeur.

Dans la pratique, l’inspection sociale et le juge chargés de contrôler cette problématique rechercheront des faits qui indiquent l’exercice de l’autorité par l’utilisateur sur les travailleurs qui ont été mis à sa disposition.

Le premier élément que les services d'inspection sociale et les juges prendront en considération est le contrat (écrit) entre l'employeur qui a mis son personnel à disposition et l'utilisateur de celui-ci. En effet, il arrive très souvent que le contrat prévoie explicitement que l'employeur détachant délègue à l'utilisateur son autorité sur les salariés. Certains contrats mentionnent même explicitement la mise à disposition de salariés ou le prêt de personnel. Dans d’autres contrats, l’accent est explicitement mis sur des personnes devant fournir des services, si bien qu’il peut en être déduit qu’il s’agit en fait du louage de personnel. Il est évident que, dans de telles situations, la marge de discussion est particulièrement réduite. En effet, les parties ont elles-mêmes décrit leur rapport juridique comme une mise à disposition prohibée. En cas de véritable contrat d’entreprise, l’objet du contrat est au contraire la tâche à effectuer, quelle que soit la personne qui exécute la tâche.

Les documents complémentaires, comme les bons de commande, les factures ou les feuilles de présence peuvent eux aussi montrer de manière indéniable que l’essence de la relation de travail est effectivement une mise à disposition prohibée de personnel. C'est le cas, par exemple, lors de la mention du montant total d'une facture. Lorsqu'il est fait mention du nom du travailleur détaché, multiplié par le nombre de travaux prestés, le principe d'interdiction de mise à disposition entre en jeu (personne X * nombre d'heures =…. euros).

Pour décider s’il est question de mise à disposition prohibée, l’inspection sociale/le tribunal du travail peut également se baser sur le fait que le travailleur porte des vêtements de travail de l’utilisateur. Ce faisant, l’intéressé se profile en effet pleinement comme un travailleur de l’utilisateur.

La signature au bas d’un courriel mentionnant l’utilisateur au lieu du véritable employeur est un autre indice souvent cité, tout comme l’envoi de courriels au départ d’une adresse de courrier électronique de l’utilisateur.

Ou encore, la reprise de l’intéressé dans l’organigramme de l’entreprise. Ces éléments sont absolument en contradiction avec le fait que l’intéressé ne serait pas un travailleur de l’utilisateur.

Dans bien des cas, la situation de fait sera toutefois déterminante. En effet, il arrive souvent que le prêteur ne donne en principe pas à l’utilisateur l’autorisation de diriger les activités de ses salariés, mais que l’autorité de l’employeur glisse progressivement ou en partie de l'employeur détachant à l’utilisateur. Dans de nombreux cas, il s'agit d'un processus inévitable. Il est en effet (presque) impossible d'imaginer que si quelqu'un collabore jour après jour avec le personnel d'une certaine entreprise, il ne s'identifiera finalement pas avec son propre personnel.

Les principes juridiques apportent de la clarté

Étant donné qu'il n'est pas toujours facile de faire une distinction entre l'existence d'un contrat (de sous-) d'entreprise et l'emploi en violation de l'interdiction de principe de mise à disposition, le législateur a avancé quelques principes. Si l'un de ces principes n'est pas respecté et si l'utilisateur donne des instructions qui érodent l'autorité de l'employeur détachant en conséquent, on peut conclure que l'autorité de l'employeur a été érodée et qu'il est par conséquent question d'une mise à disposition prohibée de salariés.

Certains des principes suivants sont importants à cet égard.

  1. En principe, l'utilisateur peut toujours donner des instructions concernant le respect des obligations en matière de bien-être et de sécurité au travail. Ces instructions ne seront pas considérées comme exerçant l'autorité de l'employeur.
  2. L'utilisateur peut également donner quelques autres instructions, sans éroder l'autorité de l'employeur. Pour ce faire, il faut obligatoirement qu'il remplisse les conditions cumulatives suivantes. Dans le cas contraire, cela pourrait entraîner une requalification en tant que mise à disposition prohibée.
    1. Il doit exister un contrat écrit entre l'utilisateur (client) et l'employeur (entrepreneur) ;
    2. Ce contrat doit prévoir explicitement et de manière détaillée quelles sont précisément les instructions qui peuvent être données par l'utilisateur (client), quel que soit l'objet de ces instructions ;
    3. Ce droit de l'utilisateur (client) de donner des instructions ne peut porter atteinte en aucune manière à l'autorité dont dispose l'employeur (entrepreneur).
    4. Exemple

      Lorsque l'utilisateur est autorisé à infliger des sanctions disciplinaires, qu'il gère la planification des vacances des travailleurs détachés, l'administration prend des dispositions pour l'absence pour cause de maladie des travailleurs détachés, ou envoie certaines notes adressées à son propre personnel également aux travailleurs détachés, il sera question d'une érosion de l'autorité de l'employeur et donc d'une mise à disposition prohibée.

    5. L'exécution effective du contrat doit correspondre entièrement aux dispositions explicites du contrat ;
      L'utilisateur qui donne des instructions en dehors des instructions énumérées dans le contrat sera confronté à une requalification de la mise à disposition prohibée.
    6. L'utilisateur doit immédiatement informer son conseil d'entreprise de l'existence de contrat écrit lui accordant un droit d'instruction sur les salariés de l'entrepreneur ;
      La loi-programme précitée prévoit aussi une obligation spécifique d'information pour les utilisateurs, donneurs d'ordre qui concluent de tels contrats comprenant la délégation du droit de donner des instructions. Ils doivent informer leur conseil d'entreprise, ou à défaut, le comité de prévention et de protection au travail, ou à défaut, les membres de la délégation syndicale, de l'existence d'un tel contrat, tel que réglementé par l'arrêté royal du 17 juillet 2013. 
      Bien entendu, cette obligation ne s'applique pas aux entreprises dans lesquelles ni conseil d'entreprise, ni comité de prévention et de protection au travail, ni délégation syndicale ne sont présents.

Cette législation met l'accent sur l'interprétation réelle de la mise à disposition, qui l'emporte de loin sur la simple volonté des parties exprimée dans le contrat conclu par écrit. Il reste important de noter que même lorsque seulement « une partie » de l'autorité de l'employeur est exercée par l'utilisateur, une requalification en tant que mise à disposition prohibée est requise.

L'utilisateur qui souhaite quand même donner des instructions ne relevant pas de ces conditions cumulatives devra recourir à la procédure exceptionnelle de mise à disposition autorisée pour une durée limitée conformément à l'article 32 de la loi sur le travail intérimaire. 


[1] Les négriers sont des intermédiaires qui recrutent des salariés dans l'intention de les prêter à des utilisateurs sous le prix normal du marché. Ce, par exemple, en versant au salarié un salaire (bien) inférieur aux barèmes salariaux minimum légalement prescrits.