Choix préliminaires Choisir entre l’engagement définitif de personnel ou le louage provisoire du personnel d’un autre employeur

La mise à disposition prohibée

Exposé sommaire

Dans de nombreuses situations quotidiennes, une entreprise fait appel, à titre provisoire ou non, à l’aide et à l’expertise de travailleurs d’une autre entreprise.

Cette demande peut être due au fait qu’en raison du caractère temporaire du travail, on ne souhaite pas engager définitivement de nouveaux travailleurs. Le louage d’autres travailleurs procède généralement du fait que l’expertise en question fait défaut dans l’entreprise même et que cette dernière souhaite délibérément se limiter à son métier de base ou, de cette manière, économiser des frais.

Le louage de cette expertise adopte différentes formes: bodyshopping, outsourcing, détachement, contracting et subcontracting, sous-traitance, prêt, contrats de service, sous-entreprise, mise à disposition, etc. Voilà une série de dénominations qui recouvrent un phénomène de plus en plus exploité ces dernières années. D’un point de vue juridique, toutes ces dénominations peuvent se résumer en un seul et même dénominateur dangereux, en l’occurrence la mise à disposition. Dans nombre de ces situations quotidiennes, on enfreint en effet l’article 31 de la loi du 24 juillet 1987 relative au travail intérimaire, qui interdit la mise à disposition de travailleurs. La violation de cette interdiction a des répercussions importantes, non seulement sur le plan du droit du travail, mais aussi sur le plan pénal. Elle peut également donner lieu à des amendes.

Dans les premières années d’existence de la nouvelle législation, cette interdiction n’a soulevé aucun problème sur le terrain. Dès le début des années 1990, le contrôle de la législation s’est toutefois sérieusement renforcé. À leur grand étonnement, plusieurs entreprises se sont vu dresser des procès-verbaux par l’inspection sociale pour infraction à cette interdiction. L’incrédulité résultait du fait qu’il s’agissait, aux yeux de ces entreprises, de situations quotidiennes et innocentes. Par exemple, qui ne loue pas pendant quelques mois les services d’un spécialiste en informatique ou d’un dessinateur technique?

L’appel à l’assouplissement de cette interdiction impitoyable s’est dès lors fait entendre de plus en plus fort. Finalement, dans le cadre de la loi-programme du 12 août 2000 (M. B. du 31 août 2000), une modification a été apportée à l’article 31, entre-temps tristement célèbre, de la loi du 24 juillet 1987. Dans le contexte de la lutte contre la fraude sociale, la loi-programme du 27 décembre 2012, qui est entrée en vigueur le 10 janvier 2013, a fait brutalement marche arrière en durcissant radicalement l'interdiction de mise à disposition. Il faut alors se demander concrètement si une entreprise qui fait travailler des tiers demeure dans le cadre légal d'un contrat d'entreprise légal ou si, au contraire, elle entre dans le champ d'une mise à disposition prohibée.

L’interdiction de la mise à disposition est maintenue

En vertu de l’article 31 de la loi du 24 juillet 1987, est interdite l'activité exercée par une personne physique ou morale qui consiste à mettre des travailleurs qu'elle a engagés à la disposition de tiers qui utilisent ces travailleurs et exercent sur ceux-ci une part quelconque de l’autorité appartenant normalement exclusivement à l’employeur.

On ne peut absolument pas déduire du mot «activité» que le prêt de personnel devrait avoir une certaine substance ou durer un certain temps. Il peut donc être question de mise à disposition prohibée même s'il ne s'agit que d'un seul travailleur détaché ou d'un détachement de très courte durée.

Le critère déterminant: la délégation de l’autorité de l’employeur

Dans la pratique, le critère par excellence pour juger s’il est ou non question d’une mise à disposition prohibée est le fait que l’utilisateur exerce une part quelconque de l’autorité de l’employeur sur les travailleurs prêtés.

Il peut être déduit des termes «une part quelconque» qu’il est question d’une mise à disposition interdite lorsque les travailleurs qui sont mis à disposition se trouvent encore en partie sous l’autorité de l’employeur initial et en partie sous l’autorité de l’utilisateur. Il convient de souligner à cet égard que même l’exercice très minime de l’autorité de l’employeur par l’utilisateur suffit aussi pour parler d’une mise à disposition prohibée.

Il est a fortiori question de mise à disposition prohibée si l’utilisateur exerce pleinement l’autorité de l’employeur.

Dans la pratique, l’inspection sociale et le juge chargés de contrôler cette problématique rechercheront des faits qui indiquent l’exercice de l’autorité par l’utilisateur sur les travailleurs qui ont été mis à sa disposition.

Le premier élément que l’inspection sociale et le juge considèrentb est le contrat conclu entre celui qui utilise le personnel et celui qui prête le personnel. Il arrive en effet que des contrats parlent même explicitement de la mise à disposition de travailleurs ou de prêt de personnel. Certains contrats parlent même explicitement de la mise à disposition de travailleurs ou de prêt de personnel. Dans d’autres contrats, l’accent est manifestement mis sur des personnes devant fournir des services, si bien qu’il peut en être déduit qu’il s’agit en fait du louage de personnel. Il est évident que, dans de telles situations, la marge de discussion est particulièrement réduite. En effet, les parties ont elles-mêmes qualifié leur rapport juridique comme une mise à disposition prohibée. En cas de véritable contrat d’entreprise, l’objet du contrat est au contraire une tâche à effectuer, quelle que soit la personne qui exécute la tâche.

Les documents complémentaires, comme les bons de commande, les factures ou les feuilles de présence peuvent eux aussi montrer de manière indéniable que l’essence de la relation est une mise à disposition prohibée de personnel (par exemple: des factures mentionnant le nom de la personne X multiplié par le nombre d’heures/homme = ........... euros).

Pour décider s’il est question de mise à disposition prohibée, l’inspection sociale/le tribunal du travail peut également se baser sur le fait que le travailleur porte des vêtements de travail de l’utilisateur. Ce faisant, l’intéressé se profile en effet pleinement comme un travailleur de l’utilisateur.

La signature au bas d’un courriel mentionnant l’utilisateur au lieu du véritable employeur est un autre indice souvent cité, tout comme l’envoi de courriels au départ d’une adresse de courrier électronique de l’utilisateur.

Ou encore, la reprise de l’intéressé dans l’organigramme de l’entreprise. Ces éléments sont absolument en contradiction avec le fait que l’intéressé ne serait pas un travailleur de l’utilisateur.

Dans bien des cas, la situation de fait sera toutefois déterminante. En effet, il arrive souvent que, dans le contrat, le prêteur ne donne pas à l’utilisateur l’autorisation de diriger les activités de ses travailleurs, mais que l’autorité de l’employeur glisse progressivement ou en partie du prêteur à l’utilisateur. C’est un processus quasiment naturel. Lorsqu’une personne externe collabore quotidiennement avec un individu au sein de l’entreprise utilisatrice, elle finira par être identifiée comme faisant partie du personnel interne. En définitive, elle sera de plus en plus dirigée par le client comme si elle appartenait à son propre personnel. C’est précisément dans ce contexte des indices de fait que cette nouvelle réglementation interviendra de manière fondamentale.

  • Les instructions données par l'utilisateur concernant le respect des prescriptions en matière de bien-être et de sécurité au travail sont permises sans risquer une requalification de la relation en une mise à disposition interdite.
  • Toutes les autres instructions à propos des temps de travail ou de repos, de même que celles qui concernent purement le contenu du travail à effectuer, peuvent déboucher sur une requalification en une mise à disposition interdite. Sauf si les quatre conditions cumulatives suivantes sont respectées:
    • il doit exister un contrat écrit entre l'employeur (entrepreneur) et l'utilisateur (le client);
    • ce contrat doit prévoir explicitement et de manière détaillée quelles sont précisément les instructions qui peuvent être données par le tiers aux travailleurs de l'employeur, quel que soit l'objet de ces instructions; 
    • ce droit de l'utilisateur (le client) de donner des instructions ne peut porter atteinte en aucune manière à l'autorité dont dispose l'employeur (l'entrepreneur). Ce serait le cas par exemple si un nombre trop élevé de critères de l'autorité d'employeur énumérés ci-dessous devaient être mentionnés comme étant transmis à l'utilisateur (le client):
      • le client peut appliquer des sanctions disciplinaires;
      • le client organise le planning des vacances des travailleurs de l'entrepreneur;

      • le client prend en charge l'administration des absences pour cause de maladie;
      • les notes au personnel du client sont aussi transmises au personnel de l'entrepreneur;
    • l'exécution effective du contrat doit correspondre entièrement à ses dispositions expresses. Autrement dit, si d'autres instructions que celles prévues par le contrat sont données par le client, ce fait débouchera sur une requalification. 

En outre, la loi-programme prévoit une procédure d'information spécifique pour le client (utilisateur) qui conclut un tel contrat comprenant la délégation du droit de donner des instructions. En pareil cas, il doit informer sans délai son conseil d'entreprise de l'existence d’un tel contrat comme régi par l’Arrêté royal du 17 juillet 2013. Il doit fournir aux membres de son conseil d'entreprise qui en font la demande une copie de la partie du contrat écrit précité et qui précise les instructions pouvant être données par le tiers aux travailleurs de l'employeur.Lorsque l'utilisateur refuse de transmettre cette information, le contrat écrit est censé ne pas exister. Il sera alors question presque automatiquement d'une mise à disposition prohibée.

D’un point de vue pratique, la modification de la loi a donc tout simplement pour effet de mettre l’accent sur d’autres indices de fait, qui pèseront dès lors beaucoup plus lourd que jadis. Dans ce contexte, il ne faut pas oublier qu’il suffit «qu’une partie» seulement de l’autorité de l’employeur soit exercée par l’utilisateur.