Le début de la relation de travail Les clauses spécifiques

La clause de non-concurrence

Généralités

En Belgique, le principe de la liberté du travail prévaut. Il va de soi cependant qu’un travailleur ne peut concurrencer son employeur pendant l’exécution du contrat de travail, qu’il s’agisse d’une concurrence loyale ou déloyale. À la fin du contrat de travail, le travailleur sera autorisé en principe à entrer dans une concurrence loyale avec lui. La concurrence déloyale, elle, demeure proscrite après la fin du contrat de travail, conformément à l’article 17 3° de la loi relative aux contrats de travail.

Pour autant qu’une clause de non-concurrence ait été valablement conclue, le droit du travailleur d’exercer une concurrence loyale après la fin du contrat de travail peut être soumis à des limitations.

La clause de non-concurrence est la clause par laquelle le travailleur s’engage, lors de son départ de l’entreprise, à ne pas exercer d’activités semblables, soit en exploitant lui-même une entreprise, soit en entrant au service d’un employeur concurrent. Par cette clause, on veut éviter que le travailleur ait la possibilité de porter préjudice à l’entreprise qu’il a quittée en utilisant pour lui-même ou au bénéfice d’une entreprise concurrente les connaissances propres à cette entreprise qu’il y a acquises.

Le mécanisme de la clause de non-concurrence implique que, lorsqu’une telle clause est reprise dans le contrat de travail d’un travailleur qui quitte son employeur, cet employeur doit lui payer une indemnité forfaitaire à la fin du contrat de travail. Cette indemnisation vise à dédommager le travailleur du préjudice qu’il subit du fait qu’il ne peut exercer aucune activité concurrente durant une certaine période. Si on constate ensuite que l’ancien travailleur a commis une infraction à l’interdiction de concurrence, celui-ci sera tenu de rembourser l’indemnité préalablement payée ainsi qu’un montant équivalent en supplément.

La réglementation juridique de la clause de non-concurrence diffère selon sa nature. La loi établit, en effet, une distinction entre la clause de non-concurrence «ordinaire» et la clause de non-concurrence «dérogatoire». En outre, la clause de non•concurrence du représentant de commerce est soumise à des règles particulières.

Ce qui suit ne s’applique pas aux clauses de non-concurrence qui sont conclues après la fin du contrat de travail.

La clause de non-concurrence «ordinaire»

L’employeur qui souhaite inclure une clause de non-concurrence dans le contrat de travail d’un ouvrier ou d’un employé doit procéder avec minutie. En effet, la validité d’une clause de non-concurrence est soumise à plusieurs conditions, qu’il convient de respecter strictement. Il arrive trop souvent qu’en pratique, ces clauses ne soient pas valides.

Une clause de non-concurrence implique que:

  • le travailleur doit s’engager à ne pas effectuer d’activités concurrentes;
  • le travailleur doit avoir la possibilité de causer un préjudice à l’entreprise pour laquelle il travaillait;
  • le travailleur doit avoir acquis des connaissances particulières, dans le domaine industriel ou commercial. Ce principe est interprété de manière large dans la jurisprudence.

Si l’une de ces conditions d’existence n’est pas remplie, la clause n’est pas valide. Le non-respect de l’une de ces conditions d’existence peut être invoqué par les deux parties, c’est-à-dire l’employeur et le travailleur.

En fait, une clause de non-concurrence ne peut pas être introduite dans n’importe quel contrat de travail. Les limites salariales suivantes doivent être respectées.

  • Si la rémunération annuelle totale du travailleur ne dépasse pas 34.180  euros bruts (montant en vigueur en 2018), on ne peut introduire de clause de non-concurrence dans le contrat de travail.

  • Si la rémunération annuelle totale de l’employé se situe entre 34.180 euros bruts et 68.361 euros bruts (montants en vigueur en 2018), la clause ne peut s’appliquer qu’à des catégories de fonctions ou à des fonctions reprises dans la CCT sectorielle. S’il n’y a pas de CCT sectorielle, les catégories de fonctions ou fonctions auxquelles s’applique une clause de non-concurrence sont indiquées dans une CCT conclue au niveau de l’entreprise.

  • Si la rémunération annuelle totale de l’employé excède 68.361  euros bruts (montant en vigueur en 2018), on peut reprendre, sans aucune limite, une clause de nonconcurrence dans le contrat de travail, à moins que la possibilité en ait été exclue par une CCT sectorielle ou d’entreprise.

Il faut préciser ici que la numération avec ses composants doit être évaluée au moment du dernier jour de travail, exactement comme pour l’indemnité de licenciement. Lors de la conclusion du contrat de travail, on ne sait donc pas toujours si cette condition sera satisfaite à la fin de la relation. Si l’on souhaite prévoir une clause de non-concurrence, mais si le travailleur ne répond pas au moment de son entrée en service aux conditions, on peut néanmoins l’inclure dans le contrat. En cas d’augmentation de salaire, il est en effet possible que la clause devienne valide au moment de la cessation du contrat.

Pour savoir si une clause de non-concurrence peut être incluse dans un contrat de travail, il faut tenir compte de la limite salariale pour une occupation à temps plein au moment de la fin du contrat de travail, même si le travailleur n’exerce que des prestations à temps plein pour l’employeur à ce moment.

Le non-respect des conditions précitées relatives au salaire annuel du travailleur entraîne la nullité de la clause de non-concurrence. Cette nullité peut toutefois uniquement être revendiquée par le travailleur.

Pour être valable, la clause de non-concurrence doit satisfaire de façon simultanée aux conditions de validité suivantes:

  1. Elle doit avoir trait à des activités semblables, c’est-à-dire viser d’une part des activités professionnelles chez un concurrent et d’autre part une fonction semblable à celle qui est exercée chez l’employeur actuel.
  2. Elle doit être géographiquement limitée aux endroits où le travailleur peut faire réellement concurrence à l’employeur, vu la nature de l’entreprise et son rayon d’action. En tout cas, la clause ne peut porter plus loin que le territoire belge.
  3. La durée de la clause de non-concurrence ne peut dépasser les 12 mois, à compter du jour où la relation de travail a pris fin.
  4. Elle doit prévoir le paiement d’une indemnité compensatoire unique et forfaitaire par l’employeur. Le montant minimal dont l’employeur est redevable à son ancien salarié est égal à la moitié du salaire brut du travailleur correspondant à la durée d’application de l’interdiction de concurrence.
  5. La clause doit être rédigée dans un écrit (par exemple dans le contrat de travail ou en faisant référence dans le contrat de travail à l’intégralité de la clause de non-concurrence reprise dans le règlement de travail).
  6. Les conditions de langue doivent être respectées.

Ces conditions sont prescrites à peine de nullité de la clause de non-concurrence. Si une ou plusieurs de ces conditions ne sont pas remplies, la clause de non-concurrence sera donc réputée non écrite.

Attention!
La violation de ces conditions de validité ne peut être invoquée que par le travailleur.

En ce qui concerne ces conditions de validité, le travailleur a donc le choix: soit il invoque la nullité de la clause de non-concurrence, il pourra alors aller travailler sans problème chez un concurrent. Il peut aussi décider de respecter néanmoins cette clause de non-concurrence: il pourra alors réclamer l’indemnité compensatoire prévue à son ancien employeur.

Des règles spécifiques s’appliquent toutefois aux conditions linguistiques (voir chapitre 2.3).

Il est également important de noter que, même si la clause de concurrence est conforme aux conditions énumérées ci-dessus, cette clause restera sans effet si le contrat est résilié, soit au cours des six premiers mois de l’exécution du contrat de travail, soit après, par l’employeur sans motif grave ou par le travailleur pour motif grave.

La clause de non-concurrence dérogatoire

Il peut être dérogé à certaines conditions de validité de la clause de non-concurrence esquissées ci-dessus. Cette possibilité revient toutefois aux entreprises:

  • qui ont un champ d’action international ou d’importants intérêts économiques, techniques ou financiers sur les marchés internationaux;
  • ou qui disposent d’un service propre de recherches.

En outre, on ne peut faire usage de cette dérogation qu’envers les employés occupés dans des fonctions leur permettant d’acquérir, directement ou indirectement, la connaissance de pratiques propres à l’entreprise et dont l’utilisation en dehors de l’entreprise peut être préjudiciable à cette dernière.

Si ces conditions sont remplies, on peut déroger sur 3 plans aux règles qui s’appliquent à la clause de non-concurrence «ordinaire»:

  • l’application de la clause peut porter plus loin que le territoire belge (la liste des pays concernés doit faire l’objet d’une liste limitative);
  • la durée de l’interdiction de concurrence peut être supérieure à 12 mois (mais ne peut être d’une durée déraisonnable);
  • la clause peut aussi produire ses effets s’il est mis fin au contrat de travail soit au cours des six premiers mois de l’exécution du contrat de travail, soit après par l’employeur sans motif grave.

La reprise d’une clause de non-concurrence dérogatoire dans le contrat de travail ne signifie pas pour autant que toutes les dérogations autorisées précitées s’appliquent automatiquement. Seules les dérogations par rapport auxquelles les parties ont expressément conclu un accord s’appliqueront.

Attention!
On ne peut convenir d’aucune clause de non-concurrence dérogatoire avec des ouvriers ou des représentants de commerce.

La clause de non-concurrence du représentant de commerce

La clause de non-concurrence reprise dans le contrat de travail du représentant de commerce est soumise à des conditions de validité spéciales mais ces conditions sont un peu plus souples que pour la clause de non-concurrence pour les ouvriers et les employés.

Tout d’abord, il n’y a qu’une seule limite salariale: si la rémunération annuelle totale ne dépasse pas 34.180 euros bruts (montant en vigueur en 2018), on ne peut convenir d’aucune clause de non-concurrence. Si la rémunération annuelle est supérieure, on peut reprendre une clause de non-concurrence dans le contrat de travail, à condition que la clause se rapporte à des activités semblables, ne soit pas supérieure à 12 mois et se limite à la région dans laquelle le représentant de commerce exerce son, activité. La clause doit aussi être couchée par écrit et doit satisfaire aux conditions de langue.

L’indemnité prévue au contrat en cas de violation de la clause de non-concurrence par le représentant de commerce ne peut être supérieure à une somme égale à trois mois de rémunération. L’employeur peut toutefois réclamer une indemnité plus élevée, à condition de prouver l’existence et l’ampleur du dommage réellement subi.

Pour les représentants de commerce, il n’est pas prévu de paiement d’une indemnité unique et forfaitaire compensatoire par l’employeur.

En outre, la clause de concurrence restera sans effet si le contrat est résilié, soit au cours des six premiers mois de la mise en œuvre du contrat de travail, soit après, par l’employeur sans motif grave ou par le représentant commercial pour motif grave.

La loi stipule encore que l’indemnité forfaitaire due par le représentant de commerce en cas de violation de la clause de non-concurrence ne peut être supérieure à une somme égale à 3 mois de rémunération. L’employeur peut certes réclamer une indemnité plus élevée, mais il doit alors prouver l’existence et l’ampleur de son dommage.

Attention!
Quand une clause de non-concurrence est insérée dans le contrat de travail d’un représentant de commerce, il y a présomption que le représentant a apporté une clientèle. Ce renversement de la charge de la preuve peut avoir de l’importance si le représentant de commerce réclame une indemnité d’éviction.

La renonciation à une clause de non-concurrence valide

Un employeur peut toujours renoncer à une clause de non•concurrence parfaitement valide qui s’applique à un ouvrier, à un employé ou à un représentant de commerce. Cette renonciation doit s’effectuer dans les 15 jours calendrier qui suivent la date effective de la fin du contrat de travail. D’un point de vue strictement juridique, cette renonciation peut être faite oralement ou par simple lettre. Il est cependant hautement conseillé de la signifier au travailleur par lettre recommandée, afin d’éviter toute discussion sur la réalité de la renonciation. L’employeur porte en effet la charge de la preuve de sa renonciation. Cette preuve peut être apportée par toutes voies de droit.

Attention!

Il est essentiel de vérifier à chaque licenciement s’il est indiqué ou non de renoncer à la clause de non-concurrence afin d’entreprendre rapidement, le cas échéant, les actions nécessaires. En effet, si l’employeur n’y renonce pas explicitement pendant le délai imparti, il restera irrémédiablement lié par la clause de non•concurrence. Et cela, même s’il n’avait pas l’intention de la faire jouer. Le simple fait de ne pas avoir payé l’indemnité convenue ne permet pas de déduire que l’employeur a renoncé à la clause de non-concurrence. En omettant de renoncer à la clause de non•concurrence, l’employeur s’expose donc à la pénible obligation de verser jusqu’à 6 mois de rémunération à un ancien salarié dont il ne craint absolument pas la concurrence...

Si l’employeur n’a pas renoncé à la clause de non-concurrence ou ne l’a pas fait dans les délais, l’indemnité prévue est due sans qu’il faille encore vérifier si le travailleur subit ou non un dommage du fait de devoir obligatoirement respecter la clause de non-concurrence.

Pour sa part, un travailleur ne peut pas non plus, tant que l’employeur n’a pas renoncé à la clause de non-concurrence, renoncer valablement à l’indemnité de non-concurrence prévue avant l’expiration du délai de 15 jours après la cessation du contrat de travail.

Exemple

La validité d’une clause de non-concurrence ne dépend pas seulement du texte de la clause elle-même, mais aussi d’autres circonstances, comme la rémunération du travailleur. Le texte d’une clause de non-concurrence courante pourrait se présenter comme suit:

Schéma

À l’issue du contrat de travail et pendant une période de (x)* mois qui suivent son départ, le salarié s’engage à ne pas exercer d’activités similaires, soit pour son propre compte, soit en entrant au service d’un employeur concurrent**.

Cette interdiction de concurrence s’étend à la totalité du territoire belge ***.

L’application de cette clause donne lieu au paiement d’une indemnité forfaitaire de (x/2) mois de salaire par l’employeur, sauf si l’employeur renonce, dans un délai de quinze jours après la cessation du contrat de travail, à l’application de cette clause. 

Cette clause est sans effet lorsqu’il est mis fin au contrat de travail pendant la période d’essai ou après elle par l’employeur sans motif grave ou par le salarié pour motif grave. 

Si cette clause est d’application et que l’employeur n’y a pas renoncé, le travailleur doit, en cas de violation de ces dispositions, rembourser à l’employeur l’indemnité et en outre, verser un montant égal à titre de dédommagement. L’employeur se réserve le droit de réclamer un dédommagement plus élevé si les dommages réels ne sont pas couverts entièrement par l’indemnité forfaitaire.

* (x = maximum 12)

** (on peut éventuellement définir les types d’activités prohibées et éventuellement limiter la clause à certains concurrents)

*** (si le travailleur est en mesure de faire concurrence à son employeur sur tout le territoire)

Intérêt de la clause de non-concurrence comme technique de rétention

L’expérience apprend qu’une clause de non-concurrence ne donne pas toujours le résultat espéré par l’employeur. En effet, un employeur ne peut reprocher à son ancien travailleur une infraction à la clause de non-concurrence que s’il en fournit la double preuve. Il doit non seulement être prouvé que l’ancien travailleur exerce chez son nouvel employeur au moins des travaux semblables, mais il faut aussi que l’employeur prouve que ce nouvel employeur est un concurrent.

Il est généralement difficile de fournir cette preuve. Le travailleur qui entre au service d’un employeur concurrent en violation de la clause de non-concurrence, sait en effet souvent qu’il viole ses engagements et essaiera, par conséquent, de donner l’impression, au moins au monde extérieur, qu’il exerce chez son nouvel employeur des tâches qui n’ont rien à voir avec les activités qu’il exerçait auparavant.

En outre, la clause de non-concurrence n’est pas vraiment la technique de rétention la plus appropriée, du fait que l’employeur essaie précisément de lier le travailleur en lui prétendant dès le début que, s’il enfreint l’interdiction de concurrence, il devra payer une indemnité considérable. On peut supposer que ce n’est pas particulièrement motivant.

Ce qui précède ne signifie toutefois pas qu’une clause de non-concurrence soit totalement absurde. Il existe probablement des situations dans lesquelles l’employeur a de bonnes raisons d’empêcher le passage de ses travailleurs à la concurrence. Dans de telles situations, la clause n’exerce pas une fonction de rétention, mais bien une fonction préventive, qui permet d’éviter que l’expérience et de précieuses connaissances ne tombent entre les mains de la concurrence.

En outre, dans les 15 jours suivant la fin du contrat de travail, l’employeur peut toujours renoncer à l’application de la clause de non-concurrence. La clause représente alors plutôt une arme psychologique, destinée à empêcher un travailleur de préparer un passage à la concurrence pendant l’exécution du contrat de travail.