La cessation du contrat de travail La cessation du contrat de travail

Cessation du contrat de travail à durée indéterminée par préavis ou rupture

Généralités

Le licenciement est un acte par lequel une partie informe l’autre qu’elle a décidé de mettre fin au contrat de travail qui les liait. En circonstances normales (à l’exclusion notamment du licenciement pour motif grave), il ne peut être mis fin au contrat de travail à durée indéterminée par l’employeur que moyennant le respect d’un délai de préavis ou, en cas de rupture immédiate, moyennant le paiement d’une indemnité de préavis.

Résiliation du contrat de travail

Philosophie du délai de préavis

Selon la philosophie du délai de préavis, le travailleur doit avoir le temps et la possibilité de chercher un autre emploi. De même, le travailleur ne peut résilier le contrat de travail que s’il signifie un délai de préavis, qui doit permettre à l’employeur de trouver un remplaçant.

Exigences de forme

Le préavis ne signifie en fait rien d’autre que la notification par l’une des parties à l’autre de sa volonté de mettre fin unilatéralement au contrat de travail au terme d’une période déterminée. Afin de ne pas compromettre la sécurité juridique, le législateur a introduit des exigences de forme particulièrement strictes.

  • L’écrit doit mentionner le début et la durée du délai de préavis 

Le préavis se fait par la remise d’un écrit qui, outre la notification de l’intention de résiliation, doit également mentionner le début et la durée du délai de préavis. Il est délibérément prévu de ne pas mentionner la date de fin du délai de préavis, puisque le délai de préavis peut être suspendu (dans le cas notamment de préavis émanant de l’employeur, d’une maladie ou d’un accident de travail de droit commun, d’un accident de travail ou d’une maladie professionnelle, d’une grossesse ou d’un accouchement, d’obligations militaires ou assimilées, d’une interruption complète de carrière, de vacances annuelles, de mauvais temps, de motifs économiques et d’une détention temporaire du travailleur). Ce qui implique que le contrat de travail continuera à produire ses effets sur une plus longue période.

Même si la loi ne le stipule pas explicitement, il faut présumer que la lettre de préavis doit être dûment datée.

En pratique

«Cher Monsieur (Chère Madame),

Nous vous informons par la présente que nous sommes au regret de devoir mettre fin à votre contrat de travail, moyennant un délai de préavis de…… semaines. Le délai de préavis prend cours le……………»

La jurisprudence est très sévère à l’égard des mentions imprécises du début du préavis et de sa durée. Ainsi, le simple renvoi au «délai de préavis légal» est insuffisant.

  • Signature de la personne habilitée à procéder au licenciement

L’écrit doit être signé par la partie dont émane la résiliation. S’il s’agit de l’employeur, celui-ci doit lui-même apposer sa signature ou en charger son administrateur délégué. Au titre d’acte juridique, le congé peut faire l’objet d’un mandat exceptionnel octroyé par le mandant au mandataire.

  • Notification

Le mode de transmission de l’écrit à l’autre partie dépend de la personne donnant le congé.

  • Si la résiliation émane de l’employeur, celle-ci doit être notifiée au travailleur: a) soit par lettre recommandée qui sortira ses effets le troisième jour ouvrable après la date de l’envoi (le samedi étant un jour ouvrable, même si l’on ne travaille pas dans l’entreprise ce jour-là) (pratiquement, cela signifie que – sauf s’il y a un jour férié dans l’intervalle. La lettre recommandée doit être envoyée au plus tard le mercredi pour produire ses effets le lundi suivant); ou b) soit par exploit d’huissier qui sortira ses effets le jour même de la signification.

  • Si la résiliation émane du salarié, celle-ci doit être notifiée à l’employeur: a) par lettre recommandée qui sortira ses effets le troisième jour ouvrable après la date de l’envoi (le samedi est un jour ouvrable, même si l’on ne travaille pas dans l’entreprise ce jour-là); b) par exploit d’huissier de justice qui sortira ses effets le jour même de la signification; ou c) par délivrance à l’employeur d’un écrit, la preuve de la notification étant alors apportée par la signature de l’employeur sur un double, avec entrée en vigueur immédiate du délai de préavis.
  • Quelle sanction si ces conditions de forme ne sont pas respectées?

Ces exigences de forme sont toutes prescrites sous peine de nullité. Les conséquences diffèrent selon la personne qui donne le préavis.

  • Préavis non valable donné par l’employeur: le travailleur ne peut couvrir la nullité. Le fait de n’émettre aucune réserve à l’égard de la notification de l’écrit de la main à la main ne rend pas le préavis valable. Il importe de constater que la nullité du préavis n’entraîne pas la nullité du congé. Le congé est en soi un acte juridique consensuel et ne peut être touché par la nullité du préavis. Il en découle que l’indemnité de préavis est due puisque la résiliation du contrat est dès lors illégitime. Ainsi, un travailleur capable de prouver qu’il a été licencié oralement par son employeur aura droit à une indemnité de préavis.
  • Préavis non valable donné par le travailleur: l’employeur peut couvrir la nullité et peut donc malgré tout accepter implicitement ou explicitement le préavis comme étant valide. Il n’y est cependant pas obligé. S’il ne couvre pas la nullité, il sera ici aussi question d’une résiliation illégitime du contrat qui donne droit à une indemnité de préavis.

Début et durée du préavis

Début du préavis
Le délai de préavis prend cours le lundi suivant la semaine pendant laquelle le préavis a été notifié. Peu importe que ce lundi soit un jour férié ou non. Compte tenu du principe selon lequel la lettre recommandée par laquelle le congé est notifié à l’autre partie ne sort ses effets que le troisième jour ouvrable après la date de l’envoi (le samedi étant considéré comme un jour ouvrable), il importe de donner son congé à temps si l’on  souhaite que le délai de préavis prenne effet le premier jour de la semaine suivante (à savoir le mercredi, sauf s’il y a un jour férié dans l’intervalle). In extremis, il est toujours possible de faire appel à un huissier de justice qui signifiera le délai de préavis par exploit.

Durée du préavis
Il convient de faire une distinction entre la durée du préavis d’un contrat de travail dont l’exécution a déjà débuté avant le 1er janvier 2014 et la durée du préavis d’un contrat de travail dont l’exécution a débuté à partir du 1er janvier 2014. Cette distinction doit être faite dans le cadre de l’entrée en vigueur le 1er janvier 2014 de la loi introduisant un statut unique entre ouvriers et employés en ce qui concerne les délais de préavis et le jour de carence, ainsi que des mesures d’accompagnement ; cette loi introduit donc des dispositions légales uniformes en ce qui concerne la durée du préavis pour les ouvriers et les employés.

Étant donné que les nouvelles dispositions relatives à la durée du préavis ont également un impact sur la durée du préavis pour les contrats de travail qui ont débuté avant le 1er janvier 2014, nous aborderons d’abord les nouvelles règles générales qui s’appliquent pleinement aux contrats de travail qui ont débuté après le 1er janvier 2014.

Il convient également de noter qu’actuellement, l’ancienneté du travailleur est le seul critère pertinent pour déterminer la durée du préavis. Ce concept est également défini par la loi comme étant «la période durant laquelle le travailleur est resté de manière ininterrompue au service de la même entreprise.» Alors que par le passé, on tenait également compte du statut, de la fonction et du montant de la rémunération, dorénavant, on ne tiendra compte que de l’ancienneté du travailleur pour déterminer la durée du préavis. L’ancienneté du travailleur court jusqu’au moment où le préavis commence. Lorsque le préavis est signifié par l’employeur, la période d’occupation ininterrompue précédente (une interruption de 7 jours ou moins est cependant assimilée à une période d’occupation en tant qu’intérimaire), qu’un travailleur a effectuée en tant qu’intérimaire chez l’employeur en qualité d’utilisateur, entre en ligne de compte pour le calcul de l’ancienneté avec un maximum d’un an, pour autant que l’engagement soit consécutif à la période de travail intérimaire (on accepte toutefois une interruption de 7 jours ou moins entre les deux périodes) et que la fonction exercée auprès de l’employeur soit identique à celle exercée en tant qu’intérimaire.

a) Début de l'exécution du contrat de travail postérieur au 1er janvier 2014
La durée du délai varie en fonction de la personne donnant le congé, le travailleur ou l’employeur, ainsi que de l’ancienneté acquise au moment où le délai de préavis prend cours.

La durée du préavis dépend de la personne qui signifie le préavis et de l’ancienneté du travailleur acquise au moment où le préavis prend cours.
Depuis l’entrée en vigueur du statut unique le 1er janvier 2014, la durée du préavis s’applique de manière uniforme à la fois pour les ouvriers et les employés. Le statut de travailleur est donc, à la différence du passé, sans intérêt pour les contrats de travail qui ont débuté depuis le 1er janvier 2014, au moins en ce qui concerne la durée du préavis.

Les délais de préavis suivants s’appliquent :

Ancienneté à partir du 1er janvier 2014 / à partir du début contrat de travail jusqu’au le début du préavis préavis donné par
 l’employeurle travailleur
de 0 mois  à moins de 3 mois2 semaines1 semaine
3 mois à moins de 6 mois4 semaines2 semaines
de 6 mois  à moins de 9 mois6 semaines3 semaines
9 mois à moins de 12 mois7 semaines3 semaines
de 12 mois à moins de 15 mois8 semaines4 semaines
de 15 mois à moins de 18 mois9 semaines4 semaines
de 18 mois à moins de 21 mois10 semaines5 semaines
de 21 mois à moins de 24 mois11 semaines5 semaines
de 2 ans à moins de 3 ans12 semaines6 semaines
de 3 ans à moins de 4 ans13 semaines6 semaines
de 4 ans à moins de 5 ans15 semaines7 semaines
de 5 à moins de 6 ans18 semaines9 semaines
de 6 ans à moins de 7 ans21 semaines10 semaines
de 7 ans à moins de 8 ans24 semaines12 semaines
de 8 ans à moins de 9 ans27 semaines13 semaines
de 9 ans à moins de 10 ans30 semaines13 semaines
de 10 ans à moins de 11 ans33 semaines13 semaines
de 11 ans à moins de 12 ans36 semaines13 semaines
de 12 ans à moins de 13 ans39 semaines13 semaines
de 13 ans à moins de 14 ans42 semaines13 semaines
de 14 ans à moins de 15 ans45 semaines13 semaines
de 15 ans à moins de 16 ans48 semaines13 semaines
de 16 ans à moins de 17 ans51 semaines13 semaines
de 17 ans à moins de 18 ans54 semaines13 semaines
de 18 ans à moins de 19 ans57 semaines13 semaines
de 19 ans à moins de 20 ans60 semaines13 semaines
de 20 ans à moins de 21 ans62 semaines13 semaines
de 21 ans à moins de 22 ans63 semaines13 semaines
de 22 ans à moins de 23 ans64 semaines13 semaines
de 23 ans à moins de 24 ans65 semaines13 semaines
de 24 ans à moins de 25 ans66 semaines13 semaines
de 25 ans à moins de 26 ans...(toujours +1 semaine par

année d’ancienneté en moins)

(max. 13 semaines

quelle que soit l’ancienneté)

La durée du préavis que l’employeur doit respecter ne cesse donc d’augmenter au cours des cinq premières années. Ensuite, le délai de préavis augmente de 3 semaines par année d’ancienneté. La 20e année d’ancienneté est une année charnière où la durée du préavis n’augmente plus que de deux semaines. À partir de ce moment-là, la durée du préavis n’augmente plus que d’une semaine par année d’ancienneté au sein de l’entreprise.

La durée du préavis que le travailleur doit respecter si c’est lui qui donne son congé, correspond à environ la moitié de celle que l’employeur devrait respecter dans cette situation avec une telle ancienneté. Il y a cependant un maximum absolu qui est de 13 semaines.

b) Début de l'exécution du contrat de travail antérieur au 1er janvier 2014
La durée du préavis pour les travailleurs dont le début de l’exécution du contrat de travail est antérieur au 1er janvier 2014, se compose de deux parties. La première partie comprend le délai de préavis conforme à l’ancienneté au 31 décembre 2013 ; la seconde partie est calculée conformément à l’ancienneté à partir du 1er janvier 2014. La durée totale du préavis est dès lors constituée par la somme des deux parties.

1. Partie 1: ancienneté jusqu’au 31 décembre 2013
La première partie est le délai de préavis qu’on aurait théoriquement dû respecter si le préavis avait été signifié au 31 décembre 2013. Cette partie du délai de préavis doit dès lors être calculée sur la base des dispositions légales, réglementaires et conventionnelles en vigueur au 31 décembre 2013.

Les dispositions légales énoncées ci-dessous ne s’appliquent que dans la mesure où il n’y est pas dérogé par voie conventionnelle à l’avantage du travailleur (préavis plus long en cas de licenciement par l’employeur ; préavis plus court en cas de démission par le travailleur).

En ce qui concerne cette première partie, il convient de faire encore la distinction entre ouvriers et employés.

a. Ouvriers :
Pour les ouvriers, il faut d’abord se poser la question si l’exécution du contrat de travail a débuté avant ou après le 1er janvier 2012.

1. Début de l’exécution du contrat de travail avant le 1er janvier 2012
Pour les ouvriers qui travaillent chez un employeur n’étant pas soumis à la loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et les commissions paritaires (par exemple les ouvriers employés par l’État, les administrations locales…), le délai est fixé à 28 jours orsque le congé émane de l’employeur et à 14 jours, lorsqu’il émane du travailleur. Les délais sont doublés pour les travailleurs qui ont travaillé de manière ininterrompue pendant au moins vingt ans au service de la même entreprise.

En l’absence de disposition sectorielle, voici les délais de préavis qui s’appliquent aux autres ouvriers :

Ces délais s’appliquent également aux contractuels employés dans le secteur public si le congé est donné par l’employeur.

Ancienneté du travailleurPréavis donné par l'employeurPréavis donné par le travailleur
moins de 6 mois28 jours14 jours
de 6 mois à 5 ans35 jours14 jours
de 5 ans à 10 ans42 jours14 jours
de 10 ans à 15 ans56 jours14 jours
de 15 ans à 20 ans84 jours14 jours
à partir de 20 ans112 jours28 jours

Il existe des dérogations à ces délais de préavis dans la plupart des secteurs. Il est donc particulièrement important de vérifier les délais en vigueur dans chacun des secteurs.

2.Début de l’exécution du contrat de travail à partir du 1er janvier 2012

Si le début de l’exécution du contrat de travail pour l’ouvrier est postérieur au 1er janvier 2012 (mais antérieur au 1er janvier 2014), les nouveaux délais de préavis légaux suivants
s’appliquent en l’absence de disposition sectorielle.

Ancienneté de l'ouvrier Préavis donné par l'employeur Préavis donné par l'ouvrier
moins de 6 mois 28 jours 14 jours
de 6 mois à 5 ans 40 jours 14 jours
de 5 ans à 10 ans 48 jours 14 jours
de 10 ans à 15 ans 64 jours 14 jours
de 15 ans à 20 ans 97 jours 14 jours
à partir de 20 ans 129 jours 28 jours

Attention!

Le Service public fédéral Emploi, Travail et Concertation sociale a publié un relevé très pratique de tous les délais de préavis (dérogatoires) au niveau sectoriel pour les ouvriers.

b. Employés :

Rémunération annuelle brute inférieure à 32.254 euros au 31 décembre 2013

Congé donné par l’employeur: le délai de préavis à observer est de 3 mois pour ceux qui sont employés depuis moins de 5 ans. Si l’employé est en service chez le même employeur depuis plus de 5 ans, ce délai est augmenté de 3 mois par tranche de période de 5 ans commencée.

Congé donné par l’employé: les délais de préavis sont réduits de moitié sans qu’ils puissent excéder 3 mois.

Rémunération annuelle brute supérieure à 32.254 euros au 31 décembre 2013

Accord sur le délais de préavis

Congé émanant de l’employeur : le délai de préavis à observer est de un mois par année d’ancienneté entamée, sans que le délai de préavis ne puisse être inférieur à trois mois.

Congé donné par le travailleur : le délai de préavis à observer comprend un mois et demi par période de cinq années d’ancienneté entamée, sans que le délai de préavis ne puisse être supérieur à 4,5 mois si le travailleur gagnait plus de 32.254 euros au 31 décembre 2013 mais moins de 64.508 euros, ou 6 mois si le travailleur gagnait plus de 64.508 euros au 31 décembre 2013.

Si le maximum a déjà été atteint pour cette partie (4,5 mois pour les employés qui, au 31/12/2013, gagnaient plus de 32 254 euros mais moins de 64 508 euros et 6 mois pour les employés qui, au 31/12/2013, gagnaient plus de 64 508 euros), la seconde partie du délai de préavis (calculée conformément aux nouvelles dispositions, cf. supra) ne doit plus être ajoutée. Si le maximum n’a pas encore été atteint, la seconde partie devra être ajoutée à la durée totale du préavis. Les parties devront toutefois particulièrement tenir compte de la durée maximale du délai de préavis qui est de 13 semaines en cas de congé émanant de l’employé.

L’ancienne pratique où, si le congé était donné par l’employeur, la jurisprudence prenait principalement en compte la fonction, l’âge, la rémunération brute, en ce compris tous les avantages acquis en vertu du contrat, et l’ancienneté au moment du licenciement, est donc bel et bien terminée. Les formules (Claeys, Walckiers, etc.) fondées sur des études de (évolutions) la jurisprudence, ne doivent dès lors plus être appliquées.

2. Partie 2 : ancienneté à partir du 1er janvier 2014

La seconde partie du délai de préavis doit être calculée sur la base des délais de préavis uniformes liés à l’ancienneté du travailleur et constituée du 1er janvier 2014 jusqu’au moment où son congé est applicable.

3. Somme des deux parties
Pour obtenir la durée de préavis correctement établie, les deux parties doivent simplement être additionnées. L’unité, comme le prescrit la loi, doit de préférence être conservée, à savoir des jours + semaines (pour les ouvriers) ou des mois + semaines (pour les employés).

En cas de congé donné par le travailleur, il convient de tenir compte du délai maximum de 13 semaines. Ce n’est que dans le cas où la seconde partie ne devrait pas être ajoutée (à savoir lorsque le maximum est déjà atteint pour la première partie – 4,5 ou 6 mois, en fonction de la rémunération de l’employé au 31/12/2013), que le préavis en cas de congé donné par un travailleur peut encore être d’une durée supérieure à 13 semaines.                                         

Dérogations et particularités

• Délai de préavis lorsque le travailleur atteint l’âge légal de la pension:

Une autre particularité concerne la possibilité d’appliquer un préavis écourté en vue de mettre fin au contrat de travail conclu pour durée indéterminée du fait que le travailleur a atteint l’âge de la pension. Atteindre l’âge légal de la pension ne met pas fin, en effet, automatiquement au contrat de travail.

Si le congé est donné en vue de mettre fin au contrat de travail à partir du premier jour du mois qui suit celui au cours duquel l’employé a atteint l’âge légal de la pension, le délai de préavis est de 26 semaines au maximum.

Il n’est pas requis que le congé ne soit donné que le premier jour du mois qui suit celui où l’employé atteint un certain âge. La seule chose qui compte, c’est que le contrat de travail soit résilié à ce moment-là au plus tôt.

Attention!

Si l’on se trompe dans le calcul et que l’on fait commencer plus tôt le délai de préavis, c’est le délai normal de préavis qui est en vigueur, et non le délai écourté!

La majorité de la jurisprudence estime que la rupture immédiate du contrat de travail avec paiement d’une indemnité égale au salaire correspondant au délai de préavis écourté ne peut avoir lieu au plus tôt que le premier jour du mois qui suit l'âge légal de la pension. Ceci, à titre de confirmation de la condition selon laquelle on ne peut mettre fin au contrat de travail qu’au plus tôt le premier jour du mois suivant celui au cours duquel l’employé atteint l'âge légal de la pension pour bénéficier du préavis écourté.

• Incapacité de travail postérieure à la notification du préavis par l’employeur:
Dans la situation suivante : un employeur licencie un travailleur et lui signifie un délai de préavis, et le travailleur tombe en incapacité de travail pour cause de maladie ou d’accident après la signification de ce préavis, la rupture du contrat de travail par l’employeur au cours de cette période d’incapacité de travail donne lieu au paiement d’une indemnité correspondant à la durée du préavis restant à courir. Toutefois, la période couverte par le salaire garanti à partir du commencement de la période d’incapacité de travail peut être déduite de la durée du préavis restant à courir.

• Contre-préavis pour avoir trouvé un autre emploi: 
Si le travailleur qui est licencié par son employeur a trouvé un nouvel emploi, il peut signifier un contre-préavis ; il s’ensuivra un raccourcissement du préavis applicable. Ce n’est que si les deux conditions sont remplies qu’un contre-préavis pourra être signifié.

La durée du contre-préavis dépend de l’ancienneté de l’employé concerné:

anciennetéDélai de contre-préavis
Inférieur à 3 mois1 semaine
Plus de 3 mois mais inférieur à 6 mois2 semaines
6 mois - 1 an

3 semaines

Plus d'un an4 semaines

• Exception temporaire dans certains secteurs:
La loi introduisant le statut unique établit certaines périodes de préavis différentes pour les ouvriers employés dans des secteurs où les délais de préavis étaient auparavant fixés par arrêté royal et où ils étaient inférieurs à ceux contenus actuellement dans la nouvelle réglementation légale.

Dans ces secteurs (diamant, tannage du cuir, etc.), les parties doivent respecter les délais de préavis suivants :

Ancienneté Durée de préavis à respecter par l'employeur Durée de préavis à respecter par le travailleur
de 0 à moins de 3 mois 2 semaines 1 semaine
de 3 à moins de 6 mois 4 semaines 2 semaines
de 6 mois à moins de 5 ans 5 semaines 2 semaines
de 5 ans à moins de 10 ans 6 semaines 3 semaines
de 10 ans à moins de 15 ans 8 semaines 4 semaines
de 15 à moins de 20 ans 12 semaines 6 semaines
à partir de 20 ans 16 semaines 8 semaines

Il convient de remarquer que des délais de préavis différents ne s’appliquent qu’aux ouvriers.

Par ailleurs, la disposition transitoire pour les contrats de travail dont l’exécution a débuté avant le 1er janvier 2014 ne doit pas être appliquée dans ces cas : l’ancienneté qu’il faut prendre en compte pour déterminer le délai de préavis concerne l’ancienneté intégrale de l’ouvrier en question.

Cette exception temporaire s’applique aux congés signifiés entre le 1er janvier 2014 et le 31 décembre 2017. Elle ne s’applique pas si les délais de préavis fixés par arrêté royal ne concernent qu’une ancienneté limitée à un an. De même, elle ne s’applique pas dans le cadre d’une restructuration ou d’un chômage avec complément d’entreprise (RCC), ainsi qu’en cas de transition vers une pension de retraite.

Au niveau de la commission paritaire ou de la sous-commission, il peut être dérogé à ces délais de préavis différents en déclarant que les délais de préavis normaux fixés par la loi sont d’application. 

• Exception définitive dans le secteur de la construction:

Dans le secteur de la construction, des délais de préavis différents ont également été convenus pour certains ouvriers. Ces délais s’appliquent aux conditions suivantes :

  • Dans les secteurs où les délais étaient auparavant fixés par arrêté royal et où ils étaient inférieurs à ceux contenus actuellement dans la nouvelle réglementation légale;
  • Le travailleur n’a pas de lieu d’occupation fixe;
  • Le travailleur accomplit habituellement une ou plusieurs des activités suivantes sur des chantiers temporaires ou mobiles: travaux de terrassement, de fondations ou de consolidation, travaux hydrauliques, travaux de construction de routes,travaux agricoles, installation de lignes publiques, travaux de construction, montage et démontage d’éléments préfabriqués, travaux d’aménagement ou d’équipement, travaux de transformation, de rénovation, de réparation et de démantèlement, travaux de démolition, de maintenance, d’entretien, de peinture ou de nettoyage, travaux d’assainissement et travaux de finition associés à l’une des activités précitées;

    Dans la pratique, cette exception ne comprend que les activités dans le secteur de la construction.

    Cette exception s’applique aux congés signifiés à partir du 1er janvier 2014.

    Dans un arrêt du 17 septembre 2015, la Cour Constitutionnelle a jugé que l'application de tels délais de préavis dérogatoires, sans limitation dans le temps et à certains travailleurs, était discriminatoire. La Cour a dès lors annulé cette disposition. Les dispositions actuelles seront encore d'application jusqu'au 31 janvier 2017, après quoi les délais de préavis ordinaires seront applicables.

• Réduction des prestations de travail:
Pour déterminer la durée du délai de préavis d’un travailleur qui a réduit ses prestations de travail dans le cadre d’une interruption de carrière ou d’un crédit-temps, on tient compte d’un salaire fictif à plein temps. Le montant de base est donc le salaire annuel qu’aurait gagné ce travailleur s’il n’avait pas diminué ses prestations.

• Droit au congé de sollicitation:

Introduction
Afin de permettre au travailleur de chercher un nouvel emploi durant son délai de préavis, la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail l’autorise à s’absenter du travail, sans perte de salaire, chaque semaine pendant une période limitée.

Il est admis que le droit à ce congé constitue la concrétisation de la liberté du travail. Cette dernière implique notamment que si la loi autorise les parties à résilier le contrat de travail, le travailleur a du même coup le droit de rechercher un autre emploi pendant la période de préavis.

D’ailleurs, ce droit au congé de sollicitation va au-delà du simple droit de s’absenter pour se présenter auprès d’un nouvel employeur potentiel. Ces absences peuvent également être mises à profit en vue de passer des tests, procéder à des recherches dans les journaux ou sur Internet, de contacter ses relations, de rédiger des lettres, etc.

Importance du congé de sollicitation
Un travailleur peut, au cours des 26 dernières semaines de son préavis, utiliser son droit de s’absenter - une ou deux fois par semaine - à condition que la durée totale de son absence n’excède pas une journée de travail par semaine. Au cours de la période précédente, il ne peut s’absenter qu’une demi-journée de travail par semaine pour les mêmes raisons.

Les employés à temps partiel ont aussi le droit de chercher du travail mais leur absence doit être proportionnelle à la durée de leurs prestations.

Quand ce droit au congé de sollicitation commence-t-il?
La loi édicte que le travailleur a uniquement le droit de s’absenter «pendant le délai de préavis». Par conséquent, ce droit ne pourra être exercé qu’une fois que le délai de préavis prend effet.

Au cours de la période située entre la notification du préavis et le début du délai de préavis, le travailleur n’est effectivement pas autorisé à s’absenter pour la recherche d’un nouvel emploi.

Étant donné que depuis le 1er janvier 2014,  le délai de préavis prend cours le lundi suivant la semaine pendant laquelle le préavis a été notifié, cette période entre la notification et le début du préavis ne sera jamais supérieure à 6 jours. Le problème de jadis où, étant donné que le délai de préavis pour les employés ne prenait cours que le premier jour du mois suivant le congé, le préavis pouvait durer plusieurs semaines, s’est donc transformé en une problématique relativement minime.

Le droit au congé de sollicitation lors du (contre-)préavis donné par le travailleur
Comme ce droit est précisément destiné à permettre au travailleur de trouver un nouvel emploi, certains soutiennent que le travailleur ne peut en bénéficier si celui-ci résilie de son propre chef le contrat de travail. La résiliation du contrat de travail par le travailleur impliquerait en effet que celui-ci a déjà trouvé un nouvel emploi, de sorte que le droit de s’absenter, avec maintien de la rémunération, pour la recherche d’un nouvel emploi n’a plus de raison d’être.

Ce point de vue peut cependant être contesté. La loi n’opère en effet aucune distinction au niveau des parties ayant résilié le contrat de travail. Ainsi, lorsque le travailleur signifie lui-même son congé, il a par conséquent le droit de s’absenter.

La situation apparaît différente si le travailleur, après notification d’un congé par son employeur, signifie un contre-préavis. La loi précise en effet que le travailleur appliquant des délais de préavis écourtés peut donner un contre-préavis «lorsque celui-ci a trouvé un autre emploi». Il peut être déduit que le travailleur a finalement trouvé un nouvel emploi, rendant de ce fait le droit à ce congé superflu.

Le droit au congé de sollicitation est-il transférable?
Nous avons déjà abordé plus haut le mode de fixation légale de l’étendue du droit au congé de sollicitation sur une base hebdomadaire. La question se pose de savoir si l’employé qui, en raison de circonstances particulières, n’a pu exercer son droit pendant une semaine déterminée, peut transférer la durée des absences auxquelles il avait droit à la semaine suivante.

La loi stipule que l’employé a le droit de s’absenter une ou 2 fois par semaine et que le transfert des absences non utilisées d’une semaine à l’autre n’est pas autorisé. Cela dit, employeur et travailleur peuvent cependant conclure une convention dérogatoire.

Comment calcule-t-on la durée du congé de sollicitation?
À nouveau, il convient de se référer à l’organisation hebdomadaire du droit au congé de sollicitation. Ainsi, si l’employé s’est déjà absenté 2 fois au cours de la même semaine, sans que la durée totale de ces absences corresponde à une journée complète de travail, le travailleur ne peut revendiquer des absences supplémentaires pour la recherche d’un emploi.

Perte du droit au congé de sollicitation en cas de nouvel emploi
Puisque ce congé a précisément pour objet de permettre au travailleur de trouver un nouvel emploi, il pourrait être admis qu’une fois que le travailleur a effectivement trouvé un nouvel emploi, il n’a plus le droit de s’absenter du travail sans perte de salaire.

Ce droit au congé de sollicitation doit être exercé dans le but de trouver un nouvel emploi. Lorsque le travailleur ne peut ou ne veut trouver de nouvel emploi ou lorsqu’il est établi qu’il a déjà accepté de manière définitive un nouvel emploi, il ne peut plus revendiquer le droit au congé de sollicitation pour la recherche d’un emploi. Ainsi, le travailleur qui a signifié dans sa lettre de préavis avoir trouvé un nouvel emploi ne peut bénéficier du droit au congé de sollicitation pendant son délai de préavis.

Dans la pratique, il convient néanmoins de faire un usage prudent de ces derniers constats. En réalité, le travailleur ne perd son droit qu’à partir du moment où il est établi qu’il a définitivement accepté un nouvel emploi. Il est en effet admis que le travailleur n’est pas obligé d’accepter les yeux fermés toute proposition d’emploi. De fait, il peut poursuivre ses recherches jusqu'a ce qu’il ait trouvé un emploi qu’il souhaite accepter. Aussi longtemps qu’aucun contrat définitif n’a été conclu à l’égard d’un autre employeur, le travailleur conserve donc son droit.

Il y a toutefois lieu de faire preuve de la plus grande prudence en la matière. En effet, on admet aussi que le travailleur qui pose sa candidature à un emploi a toujours la possibilité de continuer à chercher un meilleur emploi, même lorsqu’il a déjà trouvé un nouvel emploi. Dans cette hypothèse, le travailleur pourra encore recourir au congé de sollicitation, même après avoir trouvé un nouvel emploi.

Le travailleur détermine-t-il lui-même ses jours d’absence?
La manière dont le travailleur détermine ses absences, constitue, à en juger la jurisprudence publiée, la plus importante source de discussion. En effet, la loi ne règle pas l’application pratique de ces congés.

De toute évidence, la majorité des différends entre employeurs et travailleurs naissent du refus de l’employeur de payer le salaire dû pour les absences parce qu’il estime que ces absences n’ont pas été utilisées à bon escient, à savoir la recherche d’un nouvel emploi.

La règle générale veut que l’employeur ne soit pas habilité à soumettre à conditions l’exercice de ce droit. Ainsi, l’employeur ne peut exiger du travailleur qu’il demande son autorisation préalable pour s’absenter afin de rechercher un nouvel emploi. L’employeur ne peut pas non plus demander la preuve que le travailleur a utilisé ses heures d’absence pour chercher effectivement un autre emploi. Dans le passé, on a même estimé que le travailleur qui refuse de justifier ses jours d’absence agit de bonne foi lorsqu’il est à craindre que son employeur, sur la base de ces informations, ne contrarie ou n’entrave les tentatives de recherche d’emploi en prenant contact avec les nouveaux employeurs potentiels.

Selon une certaine jurisprudence, le travailleur a le droit de choisir lui-même ses jours d’absence puisque la loi ne lui impose pas d’obtenir l’autorisation préalable de son employeur. D’autres juges estiment que les jours d’absence doivent être déterminés en concertation, même si la décision ultime revient au travailleur. À moins bien sûr qu’un abus ne puisse être prouvé.

Cela dit, le travailleur n’a pas pour autant le droit de décider de manière unilatérale et irréfléchie de ses absences. Attendu que le contrat de travail, à l’instar de tout autre contrat, doit être exécuté de bonne foi, il est concevable que le travailleur définisse les jours d’absence en accord avec son employeur. Il doit au moins prévenir son employeur au préalable qu’il sera absent. Ainsi, il sera possible de concilier les intérêts individuels du travailleur avec ceux de l’entreprise.

Le fait que le travailleur ne soit pas tenu de solliciter l’autorisation préalable de son employeur, et encore moins de justifier son absence n’empêche pas l’employeur d’établir à tout moment que les absences n’ont pas été utilisées pour la recherche d’un nouvel emploi. S’il y parvient, l’employeur ne doit pas rémunérer les absences. Par conséquent, le travailleur ne pourra revendiquer le maintien de son salaire pendant les jours d’absence si son employeur parvient à démontrer que le travailleur a abusé de son droit. Cet abus peut prendre diverses formes:

  • lorsque le travailleur choisit ses journées d’absence de telle sorte qu’il trouble gravement le fonctionnement de l’entreprise;
  • lorsque le travailleur n’a pas exercé le droit au congé de sollicitation pour la recherche d’un nouvel emploi;
  • lorsque le travailleur a déjà définitivement trouvé un nouvel emploi. 

Si aucun accord ne peut être atteint entre employeur et travailleur au sujet du choix des jours d’absence, le différend peut être porté devant les tribunaux. Il est admis que les tribunaux doivent accorder la priorité au choix du travailleur, puisque ce droit est appliqué à son avantage. En cas d’extrême urgence, la partie intéressée peut même s’adresser en référé au président du Tribunal du travail afin de régler l’exercice du droit au congé.

Le droit au congé de sollicitation s’applique-t-il également au travailleur qui souhaite s’établir comme indépendant?
La question de savoir si le travailleur préparant l’exercice d’une activité indépendante est autorisé à exercer le droit à ce congé alimente les discussions. En effet, la loi énonce expressément que le travailleur peut s’absenter du travail pendant le délai de préavis, sans perte de salaire, pour rechercher «un nouvel emploi». Une interprétation littérale de la disposition impliquerait donc que le travailleur qui a l’intention de s’installer comme indépendant au terme de son délai de préavis ne peut exercer le droit au congé. L’activité indépendante ne s’apparente en effet pas à un nouvel emploi.

Certains auteurs concèdent en effet qu’attendu que la loi n’autorise de s’absenter du travail que pour la recherche d’un «nouvel emploi», le travailleur n’a pas le droit de s’absenter en vue de la préparation d’une activité indépendante.

Tandis que d’autres défendent la position selon laquelle la notion de «nouvel emploi» doit faire l’objet d’une interprétation large, de sorte que les journées d’absence peuvent également être utilisées en vue des préparatifs nécessaires à l’exercice d’une activité indépendante au terme du délai de préavis. La liberté de travail justifierait cette interprétation large.

Admettons que le travailleur ait le droit de s’absenter en vue de la préparation d’une activité indépendante (non concurrentielle), la nature des activités tolérées pendant ce congé reste toutefois imprécise. Quoi qu’il en soit, il peut être admis que le droit de s’absenter ne lui confère pas le droit d’être effectivement actif comme indépendant pendant ces jours précis. En effet, ces congés ont uniquement pour but d’effectuer les préparatifs nécessaires.

Congé de sollicitation lors de la pension
L’employé dont le contrat de travail est résilié moyennant un délai de préavis écourté en vue de l’accession à la pension légale peut également bénéficier du droit au congé de sollicitation pendant ce délai de préavis. Ce droit lui est expressément octroyé par la loi.

Les travailleurs qui sont licenciés dans le cadre de la prépension et qui ne doivent pas être disponibles sur le marché du travail ont droit au congé de sollicitation uniquement s’ils sollicitent une procédure de reclassement professionnel. En revanche, ceux qui doivent rester disponibles sur le marché du travail ont droit à ce congé.

Le travailleur à domicile peut-il également bénéficier du droit au congé de sollicitation?
Le travailleur à domicile est le travailleur exerçant son travail (du moins partiellement) à son domicile ou tout autre endroit choisi par ses soins sans qu’il soit sous la surveillance ou le contrôle direct de son employeur. L’employé travaillant quelques jours par semaine chez lui peut être considéré comme travailleur à domicile.

Tous les travailleurs à domicile ne bénéficient pas du droit au congé de sollicitation. Seul le travailleur rémunéré de manière forfaitaire (par exemple, par le biais d’une rémunération mensuelle fixe) a le droit, sans perte de salaire, de s’absenter du travail pour rechercher un nouvel emploi. Par conséquent, le travailleur à domicile rémunéré à la prestation n’est pas autorisé à faire valoir le droit à ce congé.

Outplacement (Reclassement professionnel) ?
Le temps consacré par le travailleur au cours de sa période de préavis au programme d’outplacement (reclassement professionnel) qui lui est offert, entre dans le calcul de son congé de sollicitation. Le travailleur concerné ne pourra dès lors s’absenter de son travail qu’une journée ou une demi-journée (selon le régime applicable) par semaine, soit en vue de solliciter un nouvel emploi, soit en vue de suivre l’accompagnement en reclassement professionnel qui lui est proposé.

Rupture du contrat de travail

L’employeur ou l’employé peut décider de mettre fin au contrat de travail sans prestation d’un délai de préavis: le contrat cessera donc séance tenante. Ce congé immédiat donnera lieu au paiement d’une indemnité de préavis.

Il est par ailleurs tout à fait possible de signifier dans un premier temps la prestation d’un délai de préavis à un travailleur et de procéder ensuite au congé immédiat au cours de cette période. Dans ce cas, une indemnité de préavis égale à la rémunération pour le délai restant doit être versée.

La résiliation irrégulière du contrat de travail (par exemple si les formalités ne sont pas respectées ou si un délai de préavis trop court est alloué) donne lieu au paiement d’une indemnité de préavis (complémentaire).

Attention!

Si pendant une période de préavis, le travailleur est licencié pour un motif grave, il ne pourra plus réclamer une indemnité de préavis complémentaire.

Exigences de forme

Contrairement à la signification d’un délai de préavis qui doit répondre à des conditions strictes, aucune condition formelle particulière n’est requise pour le congé accompagné d’une indemnité de licenciement. En principe, elle pourrait même s’effectuer oralement.

Cessation immédiate du contrat de travail

La rupture du contrat de travail avec paiement d’une indemnité de préavis a un effet immédiat. Cette rupture peut se produire pendant une période de suspension (en cas de maladie par exemple), sans qu’il ne soit question d’un déplacement de la date de fin.

Évaluation de l’indemnité de préavis

L’indemnité de préavis égale à la rémunération méritée pendant la période de préavis, ou pendant la durée restante de la période de préavis.

Exemples

  • L’employeur souhaite mettre fin immédiatement à un contrat de travail d’un ouvrier qui a droit à un délai de préavis de 2 semaines. L’indemnité de préavis sera égale à la rémunération de ces 2 semaines. 
  • Un employé dont l’exécution du contrat de travail a débuté le 1er janvier 2014 a droit à 4 semaines de préavis, mais l’employeur lui signifie un délai de 2 semaines. L’indemnité complémentaire de préavis sera égale au salaire de 2 semaines.

  • L’employeur met fin au contrat de travail d’un employé avec une période de préavis de 10 semaines. Après 3 semaines, il souhaite toutefois rompre le contrat immédiatement. L’indemnité de préavis sera égale à 7 semaines de salaire.

Pour le calcul de l’indemnité de préavis, il convient non seulement de prendre en compte la rémunération, en l’occurrence le salaire dû au moment du préavis, mais aussi tous les avantages acquis en vertu du contrat. Il s’agit entre autres des cotisations patronales pour les chèques-repas, l’assurance groupe, l’assurance hospitalisation, l’usage à titre privé de la voiture de société, les bonus, les primes, etc., obtenus au cours des 12 derniers mois précédant le congé.

Exemples

Un employé gagne 2.300,00 euros bruts par mois. Il a droit à une prime de fin d’année, peut utiliser une voiture de la société (l’avantage pour l’usage privé peut être évalué à 350,00 euros par mois) et bénéficie d’une assurance groupe (la quote-part patronale s’élève à 120,00 euros par mois).

Voici comment se présente le calcul du salaire brut annuel qui servira de base à l’indemnité de préavis.

salaire brut:
double pécule de vacances:
prime de fin d’année:
quote-part patronale dans l’assurance groupe:
usage privé de la voiture de société:

2.300,00 x 12
2.300,00 x 92 %
120,00 x 12
350,00 x 12

27.600,00
2.116,00
2.300,00
1.440,00
4.200,00
total:
salaire mensuel (salaire annuel/12)
salaire hebdomadaire: ((salaire mensuel x 3)/13)

37.656,00 EUR
3138,00 EUR
724,15 EUR

Si une indemnité de préavis égale à 7 semaines doit être payée, elle s’élèvera à 724,15 EUR = 5.069 EUR bruts.

Paiement de l’indemnité de préavis

En cas de rupture du contrat de travail avec paiement d’une indemnité de préavis, celle-ci doit être payée immédiatement après la fin du contrat de travail. Si le congé a été donné avec une période de préavis mais d’une manière irrégulière, le droit à l’indemnité de préavis naît au moment de la signification du congé. Généralement, l’indemnité de préavis n’est exigible qu’à l’expiration du contrat de travail (cette exigibilité est prescrite un an après la fin du contrat). En tout cas, dès le moment où naît le droit à l’indemnité, des intérêts au taux d’intérêt légal (2 % par an en 2018) sur le montant brut à payer.

En principe, l’indemnité de préavis doit être versée en une seule fois, mais si l’entreprise est en difficulté ou connaît des circonstances économiques exceptionnellement défavorables, elle peut également être payée mensuellement. Les conditions que doit respecter l’entreprise en la matière sont fixées par arrêté royal.

Dérogations et cas particuliers

Réduction des prestations de travail

Pour calculer la durée du préavis, le salaire du collaborateurqui a réduit ses prestations de travail (le contrat de travail à temps plein est temporairement exécuté à temps partiel) est converti en un salaire fictif à temps plein. En revanche, pour calculer l’indemnité de préavis, il convient de tenir compte du salaire que le collaborateur percevait effectivement quand son contrat de travail a été révoqué, c’est-à-dire le salaire à temps partiel. Le fait que le travailleur ait en principe la possibilité de reprendre le travail à temps plein au terme de la période durant laquelle ses prestations de travail sont réduites n’y change rien.

L’indemnité de préavis équivaut donc au salaire réel à temps partiel pour les mois de préavis (pour les employés, le calcul est effectué sur la base d’un emploi à temps plein ; pour les ouvriers, cela n’a aucune importance, puisque seule l’ancienneté compte). 

Une exception légale a été prévue pour les collaborateurs qui réduisent leurs prestations de travail dans le cadre d’un congé parental. L’indemnité de préavis des collaborateurs licenciés durant un congé parental à temps partiel est calculée sur la base du salaire fictif à temps plein. Même si rien n’est prévu par la loi, si un collaborateur est licencié durant une période de reprise à temps partiel du contrat de travail, après une incapacité de travail, on part généralement du principe que l’indemnité de préavis qui lui est due est également calculée en fonction du salaire fictif à temps plein.

CCT 109 : Motivation du licenciement

La Loi concernant l’introduction d’un statut unique entre ouvriers et employés dispose que l’article 63 de la loi sur les contrats de travail (licenciement abusif des ouvriers) cesserait de s’appliquer à partir de l’entrée en vigueur d’une convention collective de travail conclue au sein du Conseil national du Travail relative à la motivation du licenciement par l’employeur.

Dès le 12 février 2014, le Conseil national du Travail a pu produire la CCT N° 109 concernant la motivation du licenciement. La CCT est entrée en vigueur le 1er avril 2014. Le but était de concrétiser les principes du licenciement abusif qui s’appliquent de longue date aux ouvriers, et de les étendre aux employés. Les employés devaient en effet, avant l’entrée en vigueur de la CCT N° 109, invoquer la doctrine en matière d’abus de droit, appliquée au droit de licenciement de l’employeur.

La CCT N° 109 poursuit deux objectifs : d’une part, elle introduit un droit pour le travailleur licencié à connaître les raisons concrètes qui ont conduit à son licenciement et, d’autre part, elle souhaite mettre en évidence les contours du droit de licenciement de l’employeur en sanctionnant le licenciement manifestement déraisonnable.

Il convient tout d’abord de souligner que la CCT a un champ d’application limité. En effet, la CCT ne s’applique pas dans les cas suivants (art. 2 CCT) :

- Durant les six premiers mois d’occupation (les contrats antérieurs successifs à durée déterminée ou de travail intérimaire pour une fonction identique chez le même employeur entrent en ligne de compte pour le calcul des six premiers mois d’occupation) ;
- Durant un contrat de travail intérimaire ou un contrat d'occupation d’étudiant ;
- Congé en vue du chômage avec complément d’entreprise ou de l’âge légal de la pension atteint par le travailleur ;
- En cas de cessation définitive d’activité ou en raison de la fermeture de l’entreprise ;
- En cas de licenciement collectif ou de licenciement multiple lors d’une restructuration ;
- Lorsqu’une procédure spéciale de licenciement fixée par la loi ou par une convention collective de travail doit être suivie (étant donné que le travailleur est alors supposé connaître les raisons).

Les principes suivants s’appliquent aux contrats de travail visés par cette CCT :

1. Le droit de connaître les motifs concrets qui ont conduit au licenciement

Tout d’abord, il convient de remarquer qu’il n’est aucunement question d’une obligation de motiver le licenciement dans le chef de l’employeur : l’employeur garde encore toujours le choix, tout en risquant une sanction concrète s’il refuse de communiquer les motifs concrets après en avoir reçu la demande expresse du travailleur.

Le travailleur qui souhaite connaître les motifs concrets qui ont conduit à son licenciement adresse sa demande à l’employeur par lettre recommandée dans un délai de deux mois après que le contrat de travail a pris fin. Lorsque l’employeur met fin au contrat de travail moyennant un délai de préavis, le travailleur adresse sa demande à l’employeur dans un délai de six mois après la notification du congé par l’employeur, sans toutefois pouvoir dépasser deux mois après la fin du contrat de travail (art. 4 CCT).

L’employeur dispose alors à son tour d’un délai de 2 mois pour réagir à cette demande en communiquant à ce travailleur les motifs concrets qui ont conduit à son licenciement par lettre recommandée. Cette lettre recommandée doit contenir les éléments qui permettent au travailleur de connaître les motifs concrets qui ont conduit à son licenciement (art. 5 CCT). Étant donné l’utilisation récurrente du terme « concret » dans la CCT, il convient de remarquer que l’employeur devra effectivement concrétiser les motifs à l’égard du travailleur individuel concerné. Une description sommaire du type « restructuration » ou « ne satisfait pas aux exigences de la fonction » ne suffira pas : l’employeur devra détailler le motif et démontrer par exemple pourquoi la fonction de ce travailleur concret a subitement disparu ou sur quels plans il ne satisfait plus aux exigences de la fonction.

Si l’employeur a déjà communiqué ces motifs concrets (par exemple dans la lettre de licenciement), il n’est pas tenu de répondre à la demande du travailleur, pour autant que cette communication contienne les éléments qui permettent au travailleur de connaître les motifs concrets qui ont conduit à son licenciement (art. 6 CCT).

Si l’employeur ne communique pas les motifs concrets qui ont conduit au licenciement, au travailleur qui a introduit une demande à cet effet dans les délais prescrits et par lettre recommandée ou s’il les communique sans respecter les délais ou sans lettre recommandée, il est redevable à ce travailleur d’une amende civile forfaitaire correspondant à deux semaines de rémunération. Cette amende ne s’applique pas si l’employeur a déjà communiqué de sa propre initiative les motifs concrets qui ont conduit au licenciement du travailleur (art. 7 CCT).

2. Le licenciement manifestement déraisonnable

La CCT 109 définit le licenciement manifestement déraisonnable comme suit : c’est « le licenciement d’un travailleur engagé pour une durée indéterminée, qui se base sur des motifs qui n’ont aucun lien avec l’aptitude ou la conduite du travailleur ou qui ne sont pas fondés sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service, et qui n’aurait jamais été décidé par un employeur normal et raisonnable » (art. 8 CCT).

Plusieurs éléments ressortent de cette définition.
Tout d’abord, il ne peut y avoir de licenciement manifestement déraisonnable que si le travailleur est engagé pour une durée indéterminée. Les travailleurs engagés en vertu d’autres types de contrats de travail sont exclus de la doctrine du licenciement manifestement déraisonnable.

En outre, un licenciement risque d’être qualifié de « manifestement déraisonnable » s’il se base sur des motifs qui :

  • n’ont aucun lien avec
    • l’aptitude du travailleur;
    • la conduite du travailleur;
  • ne sont pas fondés sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service.

Le critère de référence utilisé est « l’employeur normal et raisonnable » : si un tel employeur abstrait n’aurait pas procédé au licenciement pour la raison in casu, il est alors question de « licenciement manifestement déraisonnable ». Il existe donc une certaine compétence d’appréciation dans le chef de l’employeur qui, en vertu de la CCT, jouit d’une grande liberté pour décider de ce qui est raisonnable ou non.

Le juge ne pourra dès lors appliquer qu’un contrôle marginal : seul le caractère manifestement déraisonnable du licenciement peut être contrôlé, et non l’opportunité de la gestion de l’employeur (c’est-à-dire son choix entre les différentes alternatives de gestion raisonnables dont il dispose).

En cas de licenciement manifestement déraisonnable, l’employeur est redevable d’une indemnisation au travailleur. L’indemnisation qui est octroyée au travailleur correspond au minimum à trois semaines de rémunération et au maximum à 17 semaines de rémunération. Le montant de l’indemnisation dépend de la gradation du caractère manifestement déraisonnable du licenciement (art. 9 CCT).

Cette indemnisation est cumulable avec l’amende civile forfaitaire de 2 semaines de rémunération infligée à l’employeur pour défaut de communication des motifs concrets qui ont conduit au licenciement, mais elle n’est pas cumulable avec toute autre indemnité qui est due par l’employeur à l’occasion de la fin du contrat de travail, à l’exception d’une indemnité de préavis, d’une indemnité de non-concurrence, d’une indemnité d’éviction ou d’une indemnité complémentaire qui est payée en plus des allocations sociales (art. 9 §3 CCT).

En outre, il reste loisible au travailleur de demander la réparation de son dommage réel, conformément aux dispositions du Code civil. Cette indemnisation ne peut toutefois pas être cumulée avec l’indemnisation visée par la CCT : le travailleur doit donc choisir à l’avance la voie qu’il souhaite emprunter.

Enfin, la charge de la preuve est répartie comme suit:

  • si l’employeur a communiqué le motif du licenciement, la partie qui allègue des faits assume la charge de la preuve;
  • si l’employeur n’a pas communiqué le motif du licenciement malgré une demande formelle du travailleur, introduite en temps utile, il est tenu d’apporter personnellement la preuve que le licenciement ne présente pas un caractère manifestement irraisonnable;
  • si l’employeur n’a pas communiqué le motif du licenciement mais que, de son côté, le travailleur n’a pas introduit luimême une demande (valable) visant à en connaître le motif, il appartient à nouveau au travailleur d’apporter la preuve d’éléments qui indiquent le caractère manifestement déraisonnable du licenciement.

Exemple
Le tribunal du travail d'Anvers, section Anvers, a statué par jugement du 9 décembre 2015 qu'il est question de licenciement manifestement déraisonnable par l'employeur puisqu'un travailleur malade a été licencié pendant son congé de maladie parce que le travailleur avait raconté à un collègue qu'il ne voulait pas reprendre immédiatement son travail après son congé de maladie. Le tribunal n'était pas d'accord avec le raisonnement de l'employeur et a affirmé que l'employeur aurait dû se montrer plus prudent et aurait dû d'abord mettre au moins le travailleur en demeure. L'argument qu'utilise l'employeur en évoquant les nécessités de l'entreprise n'est pas non plus accepté par le tribunal faute de preuve. Une indemnité correspondant à 8 semaines de salaire est allouée pour licenciement manifestement déraisonnable.

Exemple
Le tribunal du travail néerlandophone de Bruxelles a jugé le 11 mars 2016 qu'un licenciement pour motif grave d'une travailleuse qui avait envoyé plusieurs e-mails inappropriés au conseil d'administration pour jeter le discrédit sur le directeur de l'entreprise était illégitime. Toutefois, le tribunal du travail a décidé que l'action pour licenciement manifestement déraisonnable devait être rejetée parce que le fondement du licenciement était basé sur le comportement de la travailleuse en question.

Il n'y a pas encore beaucoup de cas de jurisprudence concernant la CCT n° 109 puisqu'elle n'est entrée en vigueur qu'en 2014. Pour connaître la jurisprudence en matière de CCT n°109, il faudra attendre quelques années.