Pendant la durée du contrat de travail Absence pour cause de maladie

L’absence illégitime

Introduction

Un travailleur est illégitimement absent s’il ne respecte pas ses obligations en matière d’information et de remise de certificat médical dans le délai prescrit.

Un employeur souhaite toutefois empêcher autant que possible un tel comportement, puisque celui-ci peut considérablement compromettre le fonctionnement de l’entreprise. Voici un aperçu des diverses possibilités visant à lutter au mieux contre l’absentéisme illégitime.

Moyens d’action

Sanctions disciplinaires ou avertissements

Lorsque le travailleur ne respecte pas ses obligations légales, il peut être mis en demeure par lettre recommandée.

Idéalement, un tel avertissement est précédé d’un « entretien d’absentéisme », au cours duquel l’intéressé est informé de ses obligations et des retombées de ses négligences pour l’organisation et les autres travailleurs. Cette lettre recommandée peut être conservée dans le dossier personnel de l’intéressé et peut constituer un élément d’appréciation négatif.

La mise en demeure par courrier recommandé avec rappel de ses obligations, retombées de ses négligences et  demande de justification (précédé éventuellement d’un « entretien d’absentéisme ») est par conséquent la première action à mettre en œuvre à chaque fois qu’un travailleur est en absence injustifiée. Une bonne partie de la jurisprudence considère en effet que l’employeur doit s’assurer de la raison de l’absence, rappeler les règles applicables et les conséquences du non-respect de celles-ci avant de procéder à un licenciement.

Des négligences répétées peuvent finalement aboutir au licenciement (pour faute grave).. En effet, si lors de chaque absence, le travailleur est mis en demeure et ne donne aucune suite à ces mises en demeure, il se rend par ailleurs coupable d’insubordination, pouvant légitimer un licenciement (pour faute grave).

L’ « entretien d’absentéisme » et la mise en demeure/l’avertissement écrit(e) sont des mesures auxquelles l’employeur peut recourir même si elles ne sont pas prévues dans le règlement de travail. Par contre, s’agissant des éventuelles autres sanctions disciplinaires (une amende ou une mise à pied par exemple), elles doivent être expressément précisées au sein du règlement de travail et suivre une procédure stricte.

Non-paiement du salaire garanti

Depuis l’instauration du statut unique, la législation prescrit que lorsqu’un travailleur ne respecte pas ses obligations en matière d’information et/ou de remise de certificat médical, il n’a pas droit au salaire garanti. L’employeur n’est tenu de lui payer le salaire garanti qu’à partir du moment où il remplit effectivement ses obligations. Cette privation de son droit n’est cependant valable que lorsque le travailleur n’a pas pu respecter ses obligations pour un autre motif que la force majeure.

Ce raisonnement repose sur le fait que l‘on parte du principe de base, le cas échéant, que le travailleur est absent de façon injustifiée pendant la période qu’il a justifiée avec retard et qu’il n’a pas droit au salaire pour cette période. Ceci s'applique également si le certificat médical introduit en retard déclare avec effet rétroactif que le travailleur est en incapacité de travail pour la période écoulée.

Dès réception du certificat, même de manière tardive, le droit au salaire renaît pour les jours qui suivent la réception du certificat.

Exemple

Un travailleur informe son employeur de sa maladie le 1er mars. Il remet seulement le 13 mars le certificat médical qui couvre la période du 1er mars au 20 mars inclus. Le travailleur aura seulement droit au salaire garanti pour la période du 13 mars au 20 mars inclus, bien que le certificat médical couvre toute la période d’incapacité de travail.

Le bien-fondé de cette sanction suscite peu de controverses.

En effet, l’article 31, § 2 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail prévoit explicitement cette sanction.

Attention !

Si un employeur verse malgré tout le salaire indu pendant la période d’absence illégitime, cet argent ne peut pas être récupéré en effectuant par la suite une retenue sur salaire. La Cour de cassation est arrivée à cette conclusion dans un arrêt du 19 janvier 2004 en s’appuyant sur la considération que pareille retenue ne figure pas sur la liste des retenues limitatives sur le salaire de l’article 23 de la loi sur la protection de la rémunération. L’employeur doit dans ce cas réclamer le remboursement du salaire indu auprès travailleur.

Licenciement simple moyennant le versement d’une indemnité de rupture

Lorsque l’employeur constate que le travailleur omet de délivrer à temps ses certificats médicaux et se moque clairement de la problématique de l’absence pour cause de maladie, il est en droit de licencier l’intéressé sans autre forme de procès moyennant le paiement d’une indemnité de rupture normale.

Un tel licenciement peut, le cas échéant, servir d’exemple à l’égard des autres travailleurs. Le cas échéant, il y a toutefois lieu de tenir compte du droit du travailleur de demander le motif de son licenciement conformément à la CCT 109. À défaut de pouvoir motiver dûment le licenciement, l’employeur risque de se voir contraint de payer des dommages et intérêts correspondant à 3 à 17 semaines de salaire pour raison de licenciement manifestement déraisonnable. Il y a lieu également de tenir compte de la loi anti-discrimination du 10 mai 2007 réprimant toute distinction fondée sur l’état de santé actuel et/ou futur d’une personne.

Licenciement pour faute grave

Le licenciement pour faute grave implique le licenciement pur et simple du travailleur sans la moindre indemnité de rupture.

Soit dit en passant, un licenciement de la sorte demande le respect de certaines conditions de forme strictes (comme notamment l’envoi d’une lettre recommandée dans les 3 jours ouvrables après la prise de connaissance des faits, assortie d’une motivation circonstanciée du licenciement).

Les cas de figure concrets où les irrégularités d’un travailleur peuvent être qualifiées de faute grave sont loin de faire l’unanimité et suscitent même une jurisprudence tout à fait contradictoire.

Nous distinguons les situations suivantes :

Refus de se soumettre à l’examen de contrôle pratiqué par un médecin désigné par l’employeur

L’article 31, § 2, alinéa 3 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail en vertu duquel le travailleur est tenu de se soumettre à l’examen de contrôle en constitue le point de départ.

Depuis le 1er janvier 2014, il est établi qu’un employeur n’est pas tenu de payer un salaire garanti au travailleur qui refuse de se faire examiner par le médecin-contrôleur ou empêche cet examen pour un autre motif que la force majeure. Toutefois, lorsque le travailleur se soumet enfin au contrôle, il peut à nouveau prétendre au droit au salaire garanti.

Pour éviter ce genre d’abus, un employeur peut licencier un travailleur pour motif grave. Cela se justifie principalement dans le cas d’un travailleur qui s’est déjà rendu coupable d’un tel comportement à plusieurs reprises.

Toutefois, il n’est pas établi que le fait de se soustraire à un examen du médecin-contrôleur justifie un licenciement pour motif grave. La jurisprudence est divisée à ce sujet.

La première tendance veut qu’un tel refus ne soit pas assimilé à une faute grave et pose comme unique sanction légitime la non-attribution du salaire garanti pour les jours d’incapacité de travail. Ainsi en ont délibéré la Cour du travail d’Anvers dans son arrêt du 9 octobre 1978 (J.T.T., 1980, 48) et la Cour du travail de Bruxelles dans son arrêt du 5 mai 1982 (T.S.R., 1983, 112).

Par contre, la seconde tendance en vigueur dans la jurisprudence énonce qu’un tel refus constitue effectivement un motif grave, comme l’a statué le Tribunal du travail de Tongres, le 23 janvier 1992 (R.G. 3600/86).

Les aspects suivants ont notamment été pris en considération :

« L’article 31 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail prescrit que le travailleur qui a notifié son incapacité de travail ne peut refuser de recevoir un médecin mandaté et payé par l’employeur ni de se faire examiner par celui-ci.

Cette obligation légale du non-refus de ce contrôle médical implique que le travailleur en incapacité de travail doit pouvoir être atteint de manière permanente et infaillible par le médecin-contrôleur pendant la période d’incapacité de travail, même si le travailleur est autorisé à quitter le domicile. Cette accessibilité permanente et infaillible doit être organisée et assurée par le travailleur. Il doit adopter le comportement requis et prendre les mesures nécessaires à cet égard. »

De manière générale, il ressort de la jurisprudence que l’employeur doit alors prouver que le travailleur s’est sciemment et volontairement soustrait au contrôle médical. Le fait de se soustraire une seule fois au contrôle médical sans preuve d’un acte conscient et volontaire peut difficilement justifier un licenciement pour motif grave (la jurisprudence tend à considérer qu’il s’agit d’une négligence fautive mais pas d’une faute grave). Il est conseillé, dans ce cas, de mettre le travailleur en demeure immédiatement et par courrier recommandé de respecter son obligation, sous peine de se voir appliquer les mesures nécessaires. En cas de récidive, un licenciement pour motif grave peut alors être envisagé, l’insubordination entrant en ligne de compte.

Constats contradictoires par le médecin-contrôleur et le médecin traitant

La jurisprudence et la doctrine estiment majoritairement que la simple contradiction entre les constatations du médecin-contrôleur et celles du médecin traitant ne représente pas une preuve de motif grave. Les deux avis sont parfaitement équivalents. D’après cette jurisprudence, l’unique sanction d’application dans le cas où le travailleur est absent alors que le médecin-contrôleur l’a déclaré capable de travailler est le non-paiement du salaire garanti. Dans le cas où une telle hypothèse se présenterait, la loi relative aux contrats de travail prévoit la possibilité d’une procédure d’arbitrage par un troisième médecin.

Par contre, il y a matière à licenciement pour motif grave si le travailleur reste absent après la constatation de la capacité de travailler par le troisième médecin, malgré la demande expresse et écrite de l’employeur de reprendre immédiatement le travail.

La falsification des certificats médicaux

Une telle pratique est sanctionnée par un licenciement pour motif grave :

« La falsification constitue un motif grave de rupture immédiate et définitive du contrat de travail, attendu que la relation de confiance est brisée. »(Govaerts, JL, Zanardi, J, onmiddellijk ontslag wegens dringende reden, Auxis, Brussel, 1987, 21).

« Se rend coupable d’une faute grave, l’employé qui tente de justifier son absence en produisant une attestation dont les données s’avèrent fausses. » (Tribunal du travail de Bruxelles, 2 février 1999, R.G. 2607/95).

Dans le même ordre d’idées, il a été jugé que la tentative même d’obtention de certificat médical de complaisance auprès d’un médecin constitue un motif grave (Cour du travail de Mons, 28 juin 1999, J.T.T., 2000, 214).

L’exercice d’activités sportives pendant une période d’incapacité de travail

Une première tendance établit que l’exercice d’une activité sportive pendant une période d’incapacité de travail constitue un motif grave.

Alors qu’une seconde tendance admet que l’exercice d’un sport au cours d’une période d’incapacité de travail ne peut être considéré comme motif grave que dans la mesure où l’activité est de nature à aggraver l’incapacité de travail (Cour du travail de Mons, 4 janvier 1990, J.T.T., 1990, 442).

L’exercice d’une autre activité professionnelle pendant l’incapacité de travail

À nouveau, nous sommes confrontés aux jurisprudences les plus contradictoires.

Ainsi, la Cour du travail d’Anvers a jugé dans son arrêt du 2 février 1990 que le fait qu’un représentant de commerce exerce une fonction de présentateur dans un parc d’attractions pendant sa période de maladie ne constituait pas un motif grave (Cour du travail d’Anvers, 2° Chambre, 2 février 1990, R.W., kol. 370).

Par contre, la troisième Chambre de cette même Cour a estimé le 9 mars 1989 qu’un conducteur de tram qui, au cours de la suspension de son contrat de travail du fait d’une incapacité de travail, était actif dans une société de taxis, pouvait être licencié pour motif grave.

La Cour du travail de Mons a, pour sa part, statué dans son arrêt du 3 octobre 1991 que l’exercice d’une activité professionnelle lors d’une période d’incapacité de travail ne peut être assimilé à une faute grave que si celle-ci enfreint en soi une clause du contrat de travail ou prouve par sa nature la fausseté de l’incapacité de travail ou est de nature à ralentir la guérison (Cour du travail de Mons, 3 octobre 1991, J.T.T., 1992, 259).

De manière générale, il est permis de retenir que la jurisprudence tient compte des circonstances suivantes pour déterminer si l’exercice d’une autre activité (sportive, professionnelle ou bénévole) pendant la période d’incapacité de travail constitue un motif grave :

  • La question de savoir si l’activité peut avoir pour conséquence de prolonger l’incapacité de travail ;
  • La question de savoir si l’exercice de cette activité démontre la non-existence de l’incapacité de travail ;
  • La question de savoir si le travailleur viole, ce faisant, une clause contractuelle ;
  • La question de savoir si l’activité est incompatible avec la maladie ;
  • La question de savoir si le médecin-conseil de la mutuelle a autorisé l’activité.

Notification ou remise tardive du certificat médical

Dans des circonstances particulières, ne pas remettre à temps un certificat médical peut constituer un motif grave de licenciement. Le tribunal du travail d’Audenarde a estimé qu’une firme de transport avait licencié à juste titre un travailleur pour motif grave parce que celui-ci avait omis pendant plusieurs jours de remettre un certificat médical concernant la prolongation de son incapacité de travail. Le tribunal a jugé que, vu la pression très forte exercée dans ce secteur par les clients en vue d’une livraison « just in time », il était absolument nécessaire pour l’employeur de savoir de quels chauffeurs il pouvait disposer et quand et pendant combien de temps ils étaient absents. Le tribunal a aussi tenu compte du fait que l’employeur avait envoyé 3 sommations avant de procéder au licenciement pour motif grave (Tribunal du travail Audenarde 10 juin 2003, J.T.T., 2004, 200).

Ici aussi, il ressort de façon générale de la jurisprudence qu’une telle négligence du travailleur est sanctionnée par le non-paiement du salaire garanti. Il est conseillé, le cas échéant, d’envoyer une mise en demeure au travailleur avec un rappel des obligations, des retombées des négligences et une demande de justification. Il peut s’avérer prudent d’envoyer une deuxième mise en demeure si la première reste sans effet avec l’indication claire que l’absence de justification pourra donner lieu au licenciement pour motif grave.

Attention !

À la lumière de cette jurisprudence très variée, un employeur se doit incontestablement de procéder avec circonspection au licenciement pour motif grave d’un travailleur qui se rend à première vue coupable de faits blâmables dans le cadre de son incapacité de travail.

Il faut aussi déterminer avec soin quelle est la jurisprudence pertinente pour des faits déterminés.

Il y a toutefois lieu de souligner que le statut unique a veillé à sanctionner spécifiquement le travailleur qui ne respectait pas cette obligation en le privant de son salaire garanti. Il reste encore à voir si un licenciement pour motif grave se justifierait encore. La prudence est néanmoins de mise.